Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 giugno 2023, n. 6273

L’art. 338 comma 5, del r.d. n. 1265 del 1934, nel testo da ultimo sostituito dall’art. 28, co. 1, lett. b), della legge n. 166/2002 stabilisce, infatti, che “per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”. Secondo la costante giurisprudenza della Sezione (cfr. ex multis Cons. Stato sez. IV, 13 dicembre 2017 n. 5873; 16 ottobre 2017 n. 4656) tale disposizione normativa comporta che: I - la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo sia suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza di ben precise e tassative condizioni; II - l’art. 338, quinto comma, non presidi interessi privati e non possa legittimare interventi edilizi futuri su un'area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura. Poiché come sottolineato dalla costante giurisprudenza, il vincolo cimiteriale, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato sez. IV, 1dicembre 2020, n.7617; sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5544; Cass. civ., sez. I, n. 2011 del 2011; n. 26326 del 2016) ed il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è, poi, soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti), mentre resta, come detto, utilizzabile nel solo interesse pubblico - come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione - la procedura di riduzione della fascia inedificabile (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 luglio 2014, n. 3410; sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667).

Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 giugno 2023, n. 6273

Pubblicato il 27/06/2023
N. 06273/2023REG.PROV.COLL.
N. 02719/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2719 del 2018, proposto da Tommaso I., in proprio e in qualità di procuratore speciale di Luigi I., Tommaso I., Vincenzo I., rappresentati e difesi dall’avvocato Antonio Parisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11;
contro
Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola, Bruno Crimaldi e Fabio Maria Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luca Leone in Roma, via Appennini 46;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione Sesta) n. 4694 del 9 ottobre 2017
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2023 il consigliere Ofelia Fratamico;
Viste le conclusioni delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il signor I. Tommaso, in proprio e in qualità di procuratore speciale dell’omonimo I. Tommaso e di I. Vincenzo e I. Luigi, ha impugnato dinanzi al T.a.r. per la Campania dapprima il silenzio serbato dal Comune di Napoli sull’ istanza del 7 maggio 2013 di riduzione dell’estensione del vincolo cimiteriale previsto dal Piano regolatore sui terreni di sua proprietà per consentire su di essi la realizzazione di una media struttura di vendita di generi alimentari e non, e, successivamente, con motivi aggiunti, il provvedimento prot. n. 759767 dell’11 ottobre 2013 del Comune di Napoli di espresso rigetto di tale richiesta.
2. Contro il suddetto diniego l’originario ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
I – violazione e falsa applicazione dell’art. 28 della l. 1 agosto 2002 n. 166, incompetenza;
II – violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 10bis della l.n. 7 agosto 1990 n. 241, eccesso di potere sotto molteplici profili, contraddittorietà, violazione del giusto procedimento di legge, difetto dei presupposti e di istruttoria;
III – violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione, difetto di motivazione e di istruttoria, violazione e falsa applicazione dell’art. 28 della l.n. 166 del 2002.
3. Con la sentenza n. 4694 del 9 ottobre 2017 il T.a.r per la Campania ha dichiarato l’improcedibilità del ricorso avverso il silenzio ed ha respinto i motivi aggiunti, ritenendo “l’inapplicabilità alla fattispecie in esame della legge n. 166 del 2002” e reputando infondate le ulteriori doglianze svolte in relazione alla violazione delle garanzie procedimentali.
4. Tale pronuncia è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato dall’originario ricorrente, che ha affidato il suo appello a quattro motivi così rubricati:
a) error in iudicando, erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 28 della l.n. 166 del 2002 in relazione all’art. 42 del d.lgs. n. 267 del 2000, incompetenza del dirigente, violazione dell’art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000;
b) error in iudicando, erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 10bis della l.n. 241 del 1990 e delle disposizioni in tema di partecipazione al procedimento;
c) error in iudicando, erronea interpretazione ed applicazione dell’art. 28 della l.n. 166 del 2002 erroneità dei presupposti di fatto e di diritto;
d) error in iudicando, perplessità, omessa ponderazione della fattispecie contemplata, erroneità dei presupposti.
5. Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, chiedendo il rigetto dell’appello, in quanto infondato.
6. Con memorie depositate nelle date del 24 marzo 2023 e del 5 aprile 2023 il Comune e l’appellante hanno ulteriormente articolato le loro difese, chiedendo, infine, con note del 12 aprile 2023 e del 26 aprile 2023, il passaggio in decisione della causa senza previa discussione.
7. All’udienza pubblica del 27 aprile 2023 la causa è stata, quindi, trattenuta in decisione.
8. A prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado riproposta anche in appello dal Comune di Napoli nella comparsa di costituzione, l’appello è infondato e deve essere respinto.
9. Con il primo motivo l’odierno appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza impugnata, che non avrebbe adeguatamente valutato le sue censure di incompetenza. Secondo l’originario ricorrente, infatti, “la riduzione del vincolo cimiteriale insistente su un’area (avrebbe potuto)…essere autorizzata solo dal Consiglio Comunale, individuato nel citato art. 28 quale unico organo competente in materia di talché, contrariamente a quanto ritenuto dal T.a.r., in forza del principio del contrarius actus, anche l’eventuale provvedimento rigetto della domanda di riduzione del vincolo cimiteriale avrebbe dovuto essere adottato esclusivamente dal Consiglio Comunale,…previa istruttoria degli uffici competenti”.
9.1. Tale doglianza è infondata, poiché, come correttamente rilevato dal T.a.r., l’istanza in questione, riguardando un intervento privato e non d’interesse pubblico non poteva ricadere nell’ambito di applicazione dell’art. 28 della l.n. 166 del 2022, con conseguente potere dell’ufficio competente – la Direzione centrale pianificazione e gestione del territorio del Comune di Napoli – di indicare in via collaborativa all’interessato le ragioni della radicale “non pertinenza” della sua richiesta.
9.2. L’art. 338 comma 5, del r.d. n. 1265 del 1934, nel testo da ultimo sostituito dall’art. 28, co. 1, lett. b), della legge n. 166/2002 stabilisce, infatti, che “per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
9.3. Secondo la costante giurisprudenza della Sezione (cfr. ex multis Cons. Stato sez. IV, 13 dicembre 2017 n. 5873; 16 ottobre 2017 n. 4656) tale disposizione normativa comporta che:
I – la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo sia suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza di ben precise e tassative condizioni;
II – l’art. 338, quinto comma, non presidi interessi privati e non possa legittimare interventi edilizi futuri su un’area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura.
10. Con il secondo motivo l’appellante ha, poi, sostenuto che “l’adozione dell’impugnato diniego avrebbe dovuto comunque essere preceduta dalla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ex art. 10 bis della l.n. 241 del 1990” e che l’omissione di tale avviso abbia impedito “la realizzazione di un effettivo contraddittorio predecisorio”, nel quale egli avrebbe potuto chiarire la fondatezza della propria richiesta.
10.1. Alla luce della “irricevibilità” della domanda di riduzione del vincolo, destinata irrimediabilmente ad essere respinta sulla base della disposizione normativa suindicata, anche tale censura non può influire in alcun modo sulla legittimità del provvedimento, non avendo, del resto, il ricorrente in primo grado specificato neppure in giudizio gli elementi che, ove tempestivamente rappresentati all’amministrazione, avrebbero potuto favorevolmente orientare la determinazione del Comune.
11. Con il terzo motivo l’appellante ha lamentato la natura “eccessivamente restrittiva e riduttiva” delle ipotesi di deroga alla fascia di rispetto, così come enucleate nell’interpretazione seguita dal T.a.r., che sarebbe risultata “del tutto avulsa ed astratta dal contesto anche urbanistico in cui l’istanza (era) maturata”.
11.1. In particolare, il riferimento alla possibilità di riduzione del vincolo anche per l’attuazione di un “intervento urbanistico” e per “la realizzazione di parchi giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre” avrebbe reso chiaro che la finalità e la committenza pubblica non costituivano nelle intenzioni del legislatore un presupposto indefettibile per l’ammissibilità della deroga, dovendo “l’esercizio di tale discrezionale facoltà estendersi anche ad ogni opera di interesse pubblico correlata ad un intervento di riqualificazione urbanistica dell’area prospiciente il Cimitero, salvo il rispetto di superiori esigenze igienico-sanitarie”
11.2. A ciò dovevano aggiungersi, da un lato, il dato materiale dell’esistenza, in prossimità dei luoghi di causa, di una strada che, frapponendosi tra il perimetro del cimitero e l’area interessata dall’istanza, avrebbe impedito comunque qualsiasi ampliamento, escludendo a priori l’esigenza alla base della permanenza del vincolo per tutta la sua estensione e nella misura massima, dall’altro, la circostanza per la quale il Piano regolatore cimiteriale approvato dal Comune di Napoli con delibera n. 35 del 2005 aveva già previsto in altre ipotesi, come per il cimitero di Fuorigrotta, ma non per Secondigliano, la riduzione del vincolo a 50 m “con una inammissibile ed ingiustificata penalizzazione dei proprietari delle aree prossime” ai luoghi di causa.
11.3. Neppure tali doglianze possono essere, però, condivise, in considerazione del già ricordato carattere eccezionale e, dunque, necessariamente di stretta interpretazione delle disposizioni normative di deroga e della pluralità di interessi pubblici sottesi alla istituzione del vincolo de quo, costituiti non solo dal mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale, bensì, soprattutto, da esigenze di natura igienico sanitaria e dalla salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura.
12. Con l’ultimo motivo l’appellante ha, quindi, dedotto l’erroneità della sentenza impugnata, nella parte in cui aveva ritenuto che l’istanza di riduzione non fosse nemmeno, in realtà, “pertinente”, in quanto le particelle che avrebbero dovuto essere escluse dal vincolo non erano state ricomprese nella fascia di rispetto dal piano regolatore approvato con delibera di C.C. n. 35 dell’1/3/2005, ma vi risultavano già inserite in base alle previsioni precedenti, risalenti al 1972.
12.1. Anche tali censure non colgono nel segno e non possono inficiare la correttezza della pronuncia del T.a.r., poiché come sottolineato dalla costante giurisprudenza, il vincolo cimiteriale, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato sez. IV, 1dicembre 2020, n.7617; sez. IV, 22 novembre 2013, n. 5544; Cass. civ., sez. I, n. 2011 del 2011; n. 26326 del 2016).
12.2. Il procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della zona di rispetto è, poi, soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell’art. 338, (recupero o cambio di destinazione d’uso di edificazioni preesistenti), mentre resta, come detto, utilizzabile nel solo interesse pubblico – come valutato dal legislatore nell’elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione – la procedura di riduzione della fascia inedificabile (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 4 luglio 2014, n. 3410; sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667).
13. In conclusione, l’appello deve essere, perciò, integralmente rigettato.
14. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la parte appellante alla rifusione, in favore del Comune di Napoli, delle spese di lite, liquidate in complessivi € 5000,00 oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:
Gerardo Mastrandrea, Presidente
Luca Lamberti, Consigliere
Emanuela Loria, Consigliere
Luigi Furno, Consigliere
Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Ofelia Fratamico)
IL PRESIDENTE (Gerardo Mastrandrea)
IL SEGRETARIO