Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 dicembre 2024, n. 9936

Per costante insegnamento pretorio, "in tema di project financing, anche dopo l'approvazione della proposta non sorge un distinto, speciale e autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l'amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto. La valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua a essere immanente. Si tratta, infatti, di considerare, sino all'affidamento, l'attualità e la convenienza della realizzazione, senza condizionamenti finanche da eventuali previ e informali contatti, finalizzati all'elaborazione della proposta da parte del promotore" (Cons. St., Sez. V, n. 63633 del 23 novembre 2018). Pertanto, ancorché l'atto di scelta del promotore determini un'immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto ed un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti (tant'è che tale atto è da ritenersi lesivo e deve dunque essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l'esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione, cfr. Cons. St., sez. V, n. 4186 del 19.6.2019), ad ogni modo, "anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l'amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, posto che: a) tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa D. Lgs. nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva e//sistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa; b) la posizione di v, n. gio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta" (di nuovo Cons. St., sez. V, n. 63633/2018).

Consiglio di Stato, Sez. IV, 10 dicembre 2024, n. 9936

Pubblicato il 19/11/2024
Pubblicato il 10/12/2024
N. 09936/2024REG.PROV.COLL.
N. 09285/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9285 del 2020, proposto da < omissis > s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Capuano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Teano, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania (Sezione sesta) n. 1211 del 23 marzo 2020
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;
Relatore all’udienza pubblica straordinaria del giorno 18 settembre 2024 il consigliere Ofelia Fratamico;
Viste le conclusioni delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:
– dalla delibera della Giunta comunale di Teano n. 202 del 5 dicembre 2018 con cui l’Amministrazione, successivamente al riconoscimento del pubblico interesse di una proposta di project financing avanzata dalla < omissis > s.r.l. sull’ammodernamento del servizio di illuminazione votiva del cimitero comunale, ha dato avvio ad una più approfondita istruttoria in merito allo stato dell’impianto di illuminazione cimiteriale ed agli aspetti tecnici ed amministrativi del progetto presentato dalla società;
– dalla determinazione n. 591 del 28 giugno 2019 con cui il Comune di Teano, nelle more del suddetto approfondimento, ha indetto la gara per l’affidamento per un anno del servizio “ordinario” di illuminazione votiva.
2. Tali provvedimenti sono stati impugnati con ricorso e motivi aggiunti dinanzi al T.a.r. per la Campania dalla < omissis > s.r.l. (precedente affidataria del servizio) sulla base dei seguenti motivi:
a) violazione art. 183, d.lgs. 50/2016; art. 3, 7 e 21 quater, l.n. 241/1990, eccesso di potere rilevabile giusta la ricorrenza delle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, della contraddittorietà, del travisamento dei presupposti, irragionevolezza, violazione dell’art. 97 Cost.;
b) violazione art. 183, d.lgs. n. 50/2016; art. 3, 7 e 21 quater, l. 241/1990, eccesso di potere rilevabile giusta la ricorrenza delle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, della contraddittorietà, del travisamento dei presupposti, irragionevolezza, violazione dell’art. 97 Cost.
3. Con la sentenza n. 1211 del 23 marzo 2020 il T.a.r. per la Campania ha rigettato il ricorso ed i motivi aggiunti, non ravvisando nella fattispecie alcuna illegittima sospensione della procedura conseguente alla presentazione della proposta di project financing e al riconoscimento del pubblico interesse della stessa.
4. L’originaria ricorrente ha, quindi, chiesto al Consiglio di Stato di riformare tale pronuncia, affidando il suo appello a due motivi così rubricati:
I – sull’assunto teorico da cui muove il T.a.r. Campania – Napoli: error in iudicando, violazione art. 183, d.lgs. 50/2016; art. 3, 7 e 21 quater, l n. 241/1990, eccesso di potere rilevabile giusta la ricorrenza delle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, della contraddittorietà, del travisamento dei presupposti irragionevolezza;
II – sul merito della fattispecie: error in iudicando, violazione art. 183, d.lgs. 50/2016; art. 3, 7 e 21 quater, l.n. 241/1990, eccesso di potere rilevabile giusta la ricorrenza delle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, della contraddittorietà, del travisamento dei presupposti, irragionevolezza.
5. Con memoria depositata l’8 luglio 2024 l’appellante ha ulteriormente sviluppato le sue argomentazioni, insistendo nelle conclusioni già formulate.
6. All’udienza pubblica straordinaria del 18 settembre 2024, svoltasi ai sensi dell’art. 87 comma 4bis c.p.a., la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.
7. Con il primo motivo l’appellante ha lamentato che nella pronuncia impugnata il T.a.r. non avesse adeguatamente valutato l’illegittimità della delibera n. 202/2018 con cui la Giunta comunale, dopo aver dichiarato il suo progetto di pubblico interesse, aveva ingiustamente rimesso “in discussione la realizzabilità (di tale decisione)…, di fatto sospendendola in ragione di un (per nulla espresso e documentato) difetto di istruttoria”. Dilatando eccessivamente l’ambito di operatività della discrezionalità riservata all’Amministrazione nella procedura in questione, il giudice di prime cure, secondo l’odierna appellante, non avrebbe, in particolare, sufficientemente considerato il grave pregiudizio che le veniva arrecato in qualità di proponente del project financing, la cui procedura rimaneva sospesa per non meglio precisati accertamenti istruttori protrattisi, ormai, da oltre due anni.
8. Con il secondo motivo l’appellante ha, poi, sostenuto che la sentenza impugnata avesse dedicato soltanto “un paio di striminzite considerazioni” all’esame del merito della procedura e dell’operato dell’Amministrazione che, successivamente alla dichiarazione dell’interesse pubblico della proposta, aveva messo in dubbio immotivatamente le valutazioni precedentemente espresse dai suoi stessi uffici, “congelando” di fatto il procedimento di project financing, in violazione di quanto disposto dall’art. 21quater della legge n. 241/1990 circa le gravi ragioni e l’orizzonte temporale comunque definito che devono caratterizzare l’eventuale sospensione dell’efficacia di un provvedimento amministrativo.
9. Per il suo carattere lesivo della posizione del proponente a seguito dell’avvenuto riconoscimento del pubblico interesse della proposta, la delibera n. 202/2018, che sarebbe stata, peraltro, sprovvista del necessario supporto fattuale e motivazione, avrebbe anche dovuto essere preceduta, secondo la società appellante, da una comunicazione di avvio del procedimento, mai pervenutale nel caso di specie.
10. Tali censure non sono fondate e devono essere rigettate per le ragioni di seguito illustrate.
11. Come ricordato anche dal T.a.r. nella sentenza impugnata, per costante insegnamento pretorio, “in tema di project financing, anche dopo l’approvazione della proposta non sorge un distinto, speciale e autonomo rapporto precontrattuale, interessato dalla responsabilità precontrattuale, a che l’amministrazione dia poi comunque corso alla procedura di finanza di progetto. La valutazione amministrativa della perdurante attualità dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera continua a essere immanente. Si tratta, infatti, di considerare, sino all’affidamento, l’attualità e la convenienza della realizzazione, senza condizionamenti finanche da eventuali previ e informali contatti, finalizzati all’elaborazione della proposta da parte del promotore” (Cons. St., Sez. V, n. 63633 del 23 novembre 2018). Pertanto, ancorché l’atto di scelta del promotore determini un’immediata posizione di vantaggio per il soggetto prescelto ed un definitivo arresto procedimentale per i concorrenti non prescelti (tant’è che tale atto è da ritenersi lesivo e deve dunque essere immediatamente impugnato dai concorrenti non prescelti, senza attendere l’esito degli ulteriori subprocedimenti di aggiudicazione della concessione, cfr. Cons. St., sez. V, n. 4186 del 19.6.2019), ad ogni modo, “anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, l’amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, posto che: a) tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa; b) la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (di nuovo Cons. St., sez. V, n. 63633/2018).
12. La suddetta interpretazione della natura dell’istituto della finanza di progetto e dell’estensione dei poteri dell’Amministrazione procedente anche a seguito della dichiarazione di pubblico interesse della proposta sono, del resto, state più volte ribadite da questo Consiglio di Stato, che, anche più di recente, ha avuto occasione di precisare che “la presentazione della proposta di project financing non comporta l’insorgere di un dovere di dare corso alla procedura di individuazione del promotore, posto che l’amministrazione rimane titolare del potere di valutazione della proposta per la tutela dell’interesse pubblico, i cui esiti si articolano in un ventaglio di possibili soluzioni: se sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione, se invece sia più confacente rinviare la sua realizzazione, ovvero non procedere affatto e revocare l’intera procedura” (Cons. Stato, Sez. V, n. 5493 del 21.9.2020) e che “in materia di project financing l’Amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale, se, per la tutela dell’interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto” Cons. Stato, Sez. V, n. 368 dell’11 gennaio 2021).
13. Premesso quanto sopra, applicando le coordinate ermeneutiche sopra esposte al caso di specie, la decisione impugnata in primo grado risulta, come già ritenuto dal T.a.r., ragionevole e congrua, avendo il Comune comunque motivato la propria determinazione di effettuare, nonostante la avvenuta dichiarazione di pubblico interesse, “una verifica amministrativa e tecnica” del progetto presentato dalla proponente attraverso il riferimento alla necessità di espletare preventivamente una seria ricognizione degli impianti esistenti ed una programmazione puntuale ed esaustiva degli interventi da realizzare, e, dunque, in definitiva, con considerazioni che appaiono frutto di una ponderazione di interessi immune da incongruenze, illogicità e aporie, e in ogni caso non sostituibili tout court con il diverso avviso espresso dalla parte privata.
14. Alla luce della medesima natura “bipartita” della procedura di project financing, infondate si rivelano anche tutte le doglianze svolte in primo grado dalla originaria ricorrente, riproposte in appello, riguardo alle quali la sentenza del T.a.r. appare aver dato una adeguata risposta, ricostruendo correttamente il rapporto tra la prima fase di esame della proposta e di valutazione dell’opportunità/fattibilità dell’intervento progettato – giudicato di interesse pubblico e inserito nel Programma triennale del Comune – e la seconda di concreto avvio del procedimento di affidamento ed escludendo specificamente la possibilità di qualificare la delibera n. 202/2018 sia quale provvedimento di sospensione soggetto alla disciplina dell’art. 21quater della legge n. 241/1990, sia come atto direttamente pregiudizievole della posizione della proponente, che avrebbe necessitato per tale motivo, di una comunicazione di avvio del procedimento.
15. In conclusione, per le argomentazioni che precedono, l’appello deve essere, come anticipato, integralmente respinto.
16. Nulla deve essere infine disposto sulle spese, in mancanza della costituzione del Comune di Teano.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Nulla sulle spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 settembre 2024 con l’intervento dei magistrati:
Oreste Mario Caputo, Presidente FF
Ugo De Carlo, Consigliere
Roberta Ravasio, Consigliere
Massimo Santini, Consigliere
Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE (Ofelia Fratamico)
IL PRESIDENTE (Oreste Mario Caputo)
IL SEGRETARIO