Consiglio di Stato, Sez. III, 1° agosto 2022, n. 6744

Il limite minimo di 50 m. è inderogabile, sempre, in base ad una interpretazione di ordine logico-sistematico che muova da una doverosa lettura complessiva dei commi 4 e 5 R.D. 27 luglio 1934, n. 1265. Se infatti la zona di rispetto non è ulteriormente riducibile al di sotto della distanza minima di 50 m. per la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli esistenti (comma 4) a condizioni, peraltro, particolarmente rigorose fissate dallo stesso art. 338, specularmente dall’altro versante, e si direbbe a maggior ragione, non lo è – e non può esserlo – per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, rispondendo detto limite minimo alla medesima ragione – che vale ed è “equidistante”, evidentemente, sia per il cimitero, per un lato, che per l’opera pubblica, dall’altro – e, cioè, quella di garantire uno spatium minimo, anzitutto per ragioni igienico-sanitarie, tra l’area cimiteriale e l’insieme degli edifici o, comunque, altri manufatti che siano indice, e ricetto, di presenza antropica nelle immediate vicinanze al cimitero

Consiglio di Stato, Sez. III, 1° agosto 2022, n. 6744

Pubblicato il 01/08/2022
N. 06744/2022REG.PROV.COLL.
N. 02832/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2832 del 2022, proposto dal Comune di Formello, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Roberto Venettoni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
A.S.L. Roma n. 4, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Valerio Tallini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Luciani, n. 1;
nei confronti
< omissis > Restauri Edili di L. Andrea, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza n. 1478 dell’8 febbraio 2022 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. III, che ha respinto il ricorso proposto dal Comune di Formello, odierno appellante, contro la nota prot. n. 32654 del 24 giugno 2021 nonché contro la nota prot. n. 34778 del successivo 8 luglio 2021, con i quali l’A.S.L. Roma n. 4 ga espresso parere negativo, ai sensi dell’art. 388 del R.D. n. 1265 del 1934, in ordine alla richiesta di parere igienico-sanitario per la realizzazione di un edificio di interesse pubblico da adibire a servizio cimiteriale e ubicato nella fascia di rispetto del Cimitero comunale di Formello.
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata A.S.L. Roma 4;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2022 il Consigliere Massimiliano Noccelli;
viste le conclusioni delle parti come da verbale;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con l’istanza dell’11 novembre 2020 Andrea L., titolare dell’impresa individuale < omissis >, proprietario di un’area di mq. 1180 adiacente al perimetro del cimitero comunale di Formello, ha presentato all’indicato comune un progetto per realizzare e gestire una struttura da adibire al servizio del detto cimitero.
1.1. Il progetto in argomento prevedeva la realizzazione di n. 4 locali da destinare alle funzioni di servizio cimiteriale (fioraio, marmista, agenzia funebre, punto di ristoro), oltre alla implementazione delle aree di parcheggio, attualmente sottodimensionata rispetto alle esigenze del luogo, oltre a 4 locali da adibire a servizi amministrativi.
1.2. Con la delibera consiliare n. 18 del 26 novembre 2020, il Comune di Formello – dato atto della sussistenza del pubblico interesse – ha approvato il suddetto progetto, con contestuale adozione di variante allo strumento urbanistico ai sensi dell’art. 19 del d.P.R. n. 327 del 2011, rilevando l’assenza di oneri a carico dell’Amministrazione e riservando di disciplinare i rapporti con il concedente mediante sottoscrizione di apposita successiva convenzione.
1.3. In data 18 giugno 2021, il Comune di Formello presentava all’Azienda Sanitaria Locale Roma n. 4 – di qui in avanti, per brevità, A.S.L. Roma n. 4 – una “richiesta di parere igienico-sanitario per la realizzazione di un edificio di interesse pubblico da adibire a servizio cimiteriale e ubicato nella fascia di rispetto del Cimitero comunale di Formello”.
1.4. La A.S.L. Roma n. 4, per quanto di spettanza, con nota prot. n. 32654 del 24 giugno 2021, ha espresso parere negativo alla realizzazione del manufatto.
1.5. In particolare l’Azienda sanitaria ha rappresentato che «ai sensi dell’art. 338 del TULLSS, così come modificato dalla L. 166/2002, è vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro la fascia di rispetto».
1.6. In data 2 luglio 2021, però, il Comune di Formello, in replica alla determinazione sopra riportata, ha ribadito che il divieto di costruire, entro la fascia di rispetto, riguarda esclusivamente nuovi edifici, con esclusione della realizzazione di “opere pubbliche”.
1.7. La A.S.L. Roma n. 4, con la nota prot. n. 34778 dell’8 luglio 2021, ha ribadito, ai sensi dell’art. 20 della l. n. 833 del 1978, il parere negativo già espresso e sopra riportato, precisando che «considerato che la fascia di rispetto è stata già ridotta a 50 metri e che la realizzazione dell’edificio è prevista in tale fascia che non può essere ulteriormente ridotta, come chiaramente esplicitato dall’art. 28, comma 1, della Legge n. 166/2002».
2. Avverso tale determinazione ha reagito il Comune di Formello, odierno appellante, con ricorso giurisdizionale, proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma (di qui in avanti, per brevità, solo il Tribunale) e contestuale istanza cautelare.
2.1. Nel primo grado del giudizio si è costituita l’A.S.L. Roma n. 4 per chiedere la reiezione del ricorso.
2.2. Con la sentenza n. 1478 dell’8 febbraio 2022 il Tribunale ha respinto il ricorso.
2.3. Secondo il primo giudice, infatti, la mera lettura dell’art. 338 del R.D. n. 1265 del 1934 consente di affermare che la possibilità di costruire, in deroga alla fascia di rispetto, previo parere dell’autorità sanitaria, riguarda solo la zona che si estende per 150 metri ed inizia dai 50 metri dal cimitero, assolutamente inedificabili, sino al limite dei 200 metri.
2.4. Nel caso di specie l’intervento edilizio per cui è causa viene ad insistere entro il limite di inedificabilità assoluta previsto dalla riportata norma, la cui funzione esclusiva è quella della tutela degli interessi pubblici di natura igienico-sanitaria.
2.5. Solo per gli interventi edilizi che insistono oltre i 50 metri e sino al limite dei 200 può essere prevista, come detto, una deroga affidata ad un previo parere dell’organo sanitario che ha valenza tecnico discrezionale, in questo caso censurabile dal giudice amministrativo solo per macroscopiche, evidenti e palesi contraddizioni logico normative.
2.6. Di contro, nel caso di specie la previsione normativa non consente deroghe come quella proposta dall’ente comunale.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Comune di Formello, proponendo due distinti motivi, e ne ha chiesto la riforma, con il conseguente accoglimento del ricorso proposto in primo grado.
3.1. Si è costituita l’A.S.L. Roma n. 4 per chiedere la reiezione del gravame.
3.2. Le parti hanno depositato ulteriori memorie ai sensi dell’art. 73 c.p.a.
3.3. Infine, nella pubblica udienza del 14 luglio 2022 il Collegio, sulle conclusioni come rassegnate dalle parti a verbale, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello è infondato.
4.1. Come ha ben ritenuto la sentenza impugnata, infatti, il limite dei 50 metri è assolutamente inderogabile, ai sensi dell’art. 388, commi quarto e quinto, del R.D. n. 1265 del 1934.
4.2. L’appellante sostiene che, in realtà, quella del comma quinto è una deroga generale che altrimenti non avrebbe senso di esistere, tenuto conto che, sul punto, già il comma quarto prevede la inderogabilità del limite di 50 metri per la realizzazione di nuovi cimiteri e per l’ampliamento di quelli esistenti e che, nel caso di specie, si tratta della realizzazione di opere pubbliche, di tipo pertinenziale e accessorio, a servizio del cimitero.
4.3. Ma – prescindendo qui dalla natura e dalla destinazione di tali opere, su cui le parti dibattono – questa ricostruzione interpretativa dell’art. 338, propugnata dal Comune appellante, non è condivisibile perché il limite minimo di 50 metri è inderogabile, sempre, in base ad una interpretazione di ordine logico-sistematico che muova da una doverosa lettura complessiva dei commi quarto e quinto.
4.4. Se infatti la zona di rispetto non è ulteriormente riducibile al di sotto della distanza minima di 50 metri per la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli esistenti (comma quarto) a condizioni, peraltro, particolarmente rigorose fissate dallo stesso art. 338, specularmente dall’altro versante, e si direbbe a maggior ragione, non lo è – e non può esserlo – per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, rispondendo detto limite minimo alla medesima ragione – che vale ed è “equidistante”, evidentemente, sia per il cimitero, per un lato, che per l’opera pubblica, dall’altro – e, cioè, quella di garantire uno spatium minimo, anzitutto per ragioni igienico-sanitarie, tra l’area cimiteriale e l’insieme degli edifici o, comunque, altri manufatti che siano indice, e ricetto, di presenza antropica nelle immediate vicinanze al cimitero.
4.5. Il vincolo cimiteriale, va qui rammentato, determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici.
4.6. Esso ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico-sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
4.7. Il vincolo, d’indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica e si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per a loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (cfr. ad es. Consiglio di Stato, sez. IV, 1° dicembre 2020, n. 7617, Cons. St., sez. VI, 20 luglio 2021, n. 5458).
5. Ne segue che la fascia di rispetto dei 50 metri è inderogabile anche per la realizzazione dell’opera pubblica, di cui è causa, correlata all’edificazione di opere complementari rispetto ai servizi cimiteriali, con la conseguenza correttezza dei pareri, espressi dall’A.S.L. Roma n. 4, come ha correttamente ritenuto la sentenza impugnata.
6. Parimenti infondato è il motivo, dedotto dal Comune appellante, relativo alla mancata partecipazione procedimentale e alla violazione, in particolare, dell’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990, stante la natura assolutamente vincolata del parere, come ha ben rilevato anche la sentenza impugnata, per le ragioni espresse
7. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello, infondato, deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
8. Le spese del presente grado del giudizio, per la particolarità giuridica e, per quanto consta al Collegio, per la novità della questione esaminata relativa all’interpretazione dell’art. 338 del R.D. n. 1265 del 1934 e del limite minimo dei 50 metri, possono essere interamente compensate tra le parti.
8.1. Rimane definitivamente a carico del Comune di Formello il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, proposto dal Comune di Formello, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico del Comune di Formello il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2022, con l’intervento dei magistrati:
Michele Corradino, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Raffaello Sestini, Consigliere
Antonio Massimo Marra, Consigliere
Antonella De Miro, Consigliere
L’ESTENSORE (Massimiliano Noccelli)
IL PRESIDENTE (Michele Corradino)
IL SEGRETARIO