Consiglio di Stato, Sez. II, 26 agosto 2019, n. 5862
MASSIMA
Consiglio di Stato, Sez. II, 26 agosto 2019, n. 5862
[ cfr., anche idem, n. 5863 ]
Consiglio di Stato, Sez. II, 26 agosto 2019, n. 5862
[ cfr., anche idem, n. 5863 ]
Il Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire che il vincolo cimiteriale, così come complessivamente normato dall’art. 338 del t.u. approvato con r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 e succ. modif., determina una situazione di inedificabilità ex lege ed integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con il perimetro dell’area cimiteriale. Tale vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, e ciò in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico-sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla sepoltura ed il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale. Il vincolo in questione, inoltre, assume valenza conformativa, ed è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti, salvo quanto tassativamente ora previsto dai commi quarto, quinto e settimo dell’attuale testo dell’articolo in questione. Va evidenziato infatti che il primo comma dell’articolo, così come <i>ab origine</i> formulato non lasciava adito a dubbi sulla natura assoluta del vincolo da esso imposto, né sussistono dubbi sulla confermata natura assoluta del vincolo discendente dal testo attuale dello stesso comma, così come sostituito da ultimo per effetto dell’art. 28, comma 1, lett. a), della L. 1 agosto 2002, n. 166: come ben si vede, nella novella è stato dato rilievo, ai fini della materiale determinazione della fascia di inedificabilità, all’individuazione del perimetro del cimitero così come risultante dai vigenti strumenti urbanistici (sempre e comunque deputati a localizzare le aree cimiteriali nel contesto della pianificazione del territorio comunale) e, comunque, dalla situazione di fatto.
NORME CORRELATE
Pubblicato il 26/08/2019
N. 05862/2019REG.PROV.COLL.
N. 09010/2010 REG.RIC.
N. 05862/2019REG.PROV.COLL.
N. 09010/2010 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9010 del 2010, proposto dalla Signora
Rosalba M., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Lorenzoni e dall’avvocato Pier Matteo Lucibello, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, 43;
contro
Comune di Firenze (FI), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dapprima dall’avvocato Andrea Sansoni e dall’avvocato Annalisa Minucci, entrambi dell’Avvocatura Comunale, nonché dall’avvocato Maria Athena Lorizio, e quindi anche dall’avvocato Francesca De Santis, sempre dell’Avvocatura Comunale, con domicilio eletto presso lo studio Maria Athena Lorizio in Roma, via Dora, 1;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00660/2010, resa tra le parti, concernente diniego di concessione edilizia in sanatoria
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2019 il Consigliere Fulvio Rocco e uditi per le parti l’avvocato Vittorio Triggiani, su delega dell’avvocato Maria Athena Lorizio, e l’avvocato Sara Di Consolo su delega dell’avvocato Pier Matteo Lucibello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1.L’attuale appellante, Sig.ra Rosalba M., espone di essere proprietaria di taluni immobili destinati ad agriturismo ed ubicati nel territorio comunale di Firenze al civico 1 del Viuzzo del Pozzetto.
La M. riferisce quindi di aver presentato in data 26 giugno 1986, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 31 e ss. della l. 28 febbraio 1985, n. 47, una domanda di condono edilizio per lavori realizzati su di un edificio di sua proprietà senza titoli edilizi
I relativi abusi i sono stati descritti su due modelli D presentati a corredo della domanda, così come ora di seguito riepilogati.
1) Opere di tipologia 1 (Opere realizzate in assenza o difformità della licenza edilizia o concessione e non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici) per complessivi mq. 97,98 ultimati entro agosto 1983:
a) sopraelevazione di un piano dell’unità immobiliare con la creazione di tre locali abitativi oltre un bagno ed una terrazza coperta a loggia; la superficie di tale intervento è di mq. 53,66 considerando la superficie della terrazza coperta moltiplicata per un coefficiente di 0,6 quale superficie accessoria; la sopraelevazione ha comportato anche un abbassamento del solaio di calpestio di ml. 0,6;
b) trasformazione di terrazza coperta a loggia al piano primo in locale abitativo previa demolizione del tetto, ricostruzione di solaio e tamponamento esterno delle pareti; la superficie di tale intervento è di mq. 19,35; considerando che era una loggia tale superficie vie e calcolata per un coefficiente di 0,5 e computata quindi in mq. 9,67;
c) costruzione di un locale ad uso rurale al piano terreno in appoggio al fabbricato; la superficie di tale locale è di mq. 7,12;
d) costruzione di loggia che si sviluppa di fianco e sul davanti al locale dianzi descritto alla lett. c), utilizzata come loggia di ingresso all’abitazione rurale e deposito legna; la superficie di tali locali è di mq. 13,52 moltiplicata per un coefficiente di 0.6 quale superficie accessoria e computata quindi in mq. 8,11;
e) realizzazione di terrazza al piano primo sopra i locali dianzi descritti alle lettere c) e d) per una superficie di mq. 27,38 moltiplicata per un coefficiente di 0,6 quale superficie accessoria e computata quindi in mq. 16,42;
f) realizzazione di scala di accesso esterna quale ingresso all’abitazione rurale, essendo il piano terreno adibito a magazzino per ricovero attrezzi, e creazione di locale bagno di mq. 3,00 nel sottoscala.
2) Opere di tipologia 4 (Opere realizzate in difformità dalla licenza edilizia o concessione che non comportino aumenti della superficie utile o del volume assentito; opere di ristrutturazione edilizia come definite dall’articolo 31, lettera d), della l. 5 agosto 1957, n. 478), realizzate senza licenza edilizia o concessione o in difformità da essa; opere che abbiano determinato mutamento di destinazione urbanistica) per complessivi mq. 120,61, ultimate entro agosto 1983.
a) frazionamento del fabbricato rurale in due unità immobiliari in seguito a divisione dei beni fra le due proprietà; tale operazione ha comportato una ristrutturazione edilizia totale dell’unità immobiliare e ha interessato una superficie di mq. 120,61. Con provvedimento n. 2004/DD(07489 dd. 12 agosto 2004, emanato quindi dopo 18 anni dalla presentazione dell’anzidetta domanda, il dirigente preposto all’Ufficio tematico Condono Edilizio – Unità operativa complessa Condono ha parzialmente respinto l’istanza sopradescritta, “verificato che le opere abusive consistenti in nuova edificazione ricadono in area sottoposta al vincolo cimiteriale ai sensi dell’art. 338, comma 1, del testo unico delle leggi sanitarie approvato con r.ds. 27 luglio 1934, n. 1265, come confermato dalla delibera del Consiglio Comunale n. 223/75 del 29 marzo 1999, con la quale viene data attuazione al Piano di settore cimiteriale approvato con delibera n. 1759/260 dell’1 dicembre 1998 dal Consiglio Comunale; vista la cartografia allegata alla delibera di Consiglio n. 223/75 del 29 marzo 1999, dalla quale risulta che l’immobile rappresentato nella planimetria generale allegata alla domanda di concessione edilizia in sanatoria ricade in toto all’interno della fascia di rispetto di 200 metri del Cimitero del Pino; verificato quindi che il fabbricato rappresentato in planimetria allegata alla domanda di concessione edilizia in sanatoria ricade all’interno del vincolo cimiteriale di inedificabilità assoluta a rispetto del Cimitero del Pino”.
In dipendenza di ciò, è stata pertanto denegata la sanatoria di tutte le opere dianzi elencate nel primo dei modelli D presentato dalla M. e segnatamente relativo agli abusi di cui alla tipologia 1.
1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 761 del 2005 innanzi al T.A.R. per la Toscana la M. ha chiesto pertanto l0’annullamento di tale provvedimento, deducendo li seguenti ordini di censure:
1) violazione di legge per falsa ed errata applicazione; violazione di legge per mancanza di motivazione;
2) ulteriore violazione di legge; eccesso di potere per travisamento dei fatti, per contraddittorietà e per difetto di istruttoria;
3) violazione di legge; violazione del giusto procedimento;
4) ulteriore violazione di legge
1.3. In tale primo grado di giudizio si è costituito il Comune di Firenze, concludendo per la reiezione del ricorso.
1.4. Con sentenza n. 660 dd. 15 marzo 2010 la Sezione III^ dell’adito T.A.R. ha respinto il ricorso, condannando la ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 2.500,00.- (duemilacinquecento/00) oltre ad I.V.A. e ai diritti della Cassa forense.
2.1. Con l’appello in epigrafe la M. chiede ora la riforma di tale sentenza, deducendo i seguenti ordini di motivi:
1) violazione o falsa applicazione dell’art. 338 del t.u. approvato con r.d. 1265 del 1934; violazione o falsa applicazione dell’art. 32 della l. 47 del 1985;
2) ulteriore violazione dell’art. 338 del t.u. approvato con r.d. 1265 del 1934, come modificato dall’art. 28 della l. 1 agosto 2002, n. 166.
2.2. Anche nel presente grado di giudizio si è costituito il Comune di Firenze, concludendo per la reiezione dell’appello.
3. All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.
4.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va respinto.
4.2.1. Giova innanzitutto evidenziare che è incontestata tra le parti la circostanza che l’edificio di proprietà dell’appellante è situato all’interno della fascia di rispetto di 200 metri del Cimitero del Pino, ossia di quello che notoriamente è il secondo cimitero di Firenze in termini di capienza di sepolture dopo quello monumentale di Trespiano e che sorge nella campagna lungo Viale Europa, in prossimità del finitimo Comune di Bagno a Ripoli.
4.2.2. Nondimeno l’appellante contesta la natura di tale vincolo, reputato dal giudice di primo grado di inedificabilità assoluta (cfr. pagg. 3 e 4 della sentenza impugnata): assunto – questo – per contro, contestato dall’appellante, la quale sostiene che esso “non trova riscontro nella normativa di settore” (così a pag. 6 dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio.
L’appellante rimarca in tal senso che a’ sensi dell’art. 338 del r.d 1265 del 1934, anche nel testo rimasto in vigore fino alla novella introdotta per effetto dell’art. 28 della 1 agosto 2002 n. 166, l’estensione della zona di rispetto cimiteriale, sebbene fissato ex lege nella misura di m. 200, poteva essere comunque ridotto fino a m. 100 per i centri abitati con popolazione superiore a 20.000 abitanti e nella misura di m. 50 per i centri abitati di popolazione inferiore, “<i>ove non ostino ragioni igieniche o gravi e giustificati motivi</i>” (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 1991, n. 379).
Sempre secondo l’appellante, ciò consentirebbe pertanto di affermare che il vincolo in questione assumeva sin dalla sua origine una doppia natura: quella di vincolo assoluto per una fascia di 100 ovvero di 50 metri, a seconda della consistenza demografica del centro abitato, e quella di vincolo derogabile per la fascia compresa tra i 200 metri e le anzidette distanze inferiori.
L’appellante afferma che tale duplice natura del vincolo non risulterebbe mutata per effetto dell’anzidetta novella contenuta nell’art. 28 della l. 166 del 2002, la quale non solo ha eliminato il predetto limite in deroga dei 100 metri lasciando esclusivamente quello dei 50 metri, ma avrebbe – anzi – ammesso all’interno di quest’ultima fascia di rispetto – segnatamente al quinto e al settimo comma del nuovo testo del medesimo art. 338 – la realizzazione di interventi di ampliamento e di trasformazione degli edifici esistenti.
Ad avviso dell’appellante, pertanto, gli stessi dati testuali dei commi anzidetti smentirebbero la tesi portante della sentenza impugnata, la quale – sempre secondo l’appellante – si risolverebbe, in buona sostanza, nell’affermazione che la semplice vicinanza del cimitero comporterebbe tout court l’imposizione di un vincolo di inedificabilità assoluta per una fascia di 200 metri dal perimetro del cimitero medesimo.
Tale tesi è enunciata, in particolare, alle pagine 5 e 6 della sentenza impugnata, laddove il giudice di primo grado testualmente afferma che “il caso in esame non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 32 della l. 47 del 1985, ma nell’ambito di applicazione dell’art. 33 della legge stessa, con la conseguenza che l’esistenza del vincolo è di per sé preclusiva dell’opera oggetto della domanda di condono”, soggiungendo quindi che “per la stessa ragione non occorre nemmeno il parere della Commissione edilizia”.
Sotto questo aspetto l’appellante afferma quindi che, poiché l’edificio nella specie reso oggetto dei sopradescritti interventi di ampliamento è collocato nella fascia compresa tra i 50 e i 200 metri – precisamente a 198,25 metri – dal perimetro del cimitero, risulterebbe che l’edificio medesimo ricade – al più – nella fascia assoggettata al vincolo di inedificabilità relativa; e che pertanto avrebbe dovuto essere applicato nel presente caso non già l’art. 33 della l. 47 del 1985, ma l’art. 32 della medesima legge, con conseguente necessità di chiedere ai fini del rilascio della sanatoria il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, ossia nella specie all’Azienda sanitaria competente per territorio.
4.2.3. Da ultimo l’appellante contesta l’ulteriore assunto del giudice di primo grado, secondo cui gli interventi per i quali è stata negata la sanatoria comporterebbero la “<i>radicale trasformazione dell’edificio preesistente, reso diverso dalla struttura originaria per volume, sagoma, superficie e connesso carico urbanistico</i>” (cfr. pag. 5 della sentenza impugnata): opere che lo stesso giudice reputa comunque precluse dall’articolo in esame.
L’appellante al riguardo afferma invece che le opere nella specie realizzate consisterebbero soltanto “in un ampliamento (mediante sopraelevazione) del preesistente edificio, nonché in modifiche edaddizioni di tale immobile, consistenti nella introduzione di elementi accessori o, al più, pertinenziali” (così a pag. 10 dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio).
La realizzazione di tali opere, sempre secondo l’appellante, risulterebbe di per sé consentita per effetto dell’anzidetto settimo comma del testo novellato dell’art. 338, laddove risultano espressamente richiamati, tra gli altri, anche gli interventi “previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.
4.3.1. Il Collegio, per parte propria, evidenzia innanzitutto che anche di recente Cons. Stato, Sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5911 ha avuto modo di ribadire che il vincolo cimiteriale, così come complessivamente normato dall’art. 338 del t.u. approvato con r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 e successive modifiche, determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con il perimetro dell’area cimiteriale.
Tale vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, ,e ciò in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico-sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla sepoltura e – come si vedrà appresso – il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2016, n. 949).
Il vincolo in questione, inoltre, assume valenza conformativa, ed è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2013), salvo quanto tassativamente ora previsto dai commi quarto, quinto e settimo dell’attuale testo dell’articolo in esame.
4.3.2. Posto ciò, il Collegio rileva che l’appellante muove da un equivoco di fondo in ordine allo stesso dato letterale emergente dall’art. 338 del t.u. approvato con r.d. 1265 del 1934, sia con riguardo al testo dell’articolo medesimo come vigente all’epoca della presentazione della domanda di condono edilizio, sia nella sua formulazione attuale.
Va evidenziato infatti che il primo comma dell’articolo in esame, così come ab origine formulato e vigente all’epoca della presentazione della domanda di condono da parte dell’appellante, non lasciava adito a dubbi sulla natura assoluta del vincolo da esso imposto (cfr. ivi: “I cimiteri debbono essere collocati alla distanza di almeno duecento metri dai centri abitati. E’ vietato di costruire intorno agli stessi nuovi edifici e ampliare quelli preesistenti entro il raggio di duecento metri”); né sussistono dubbi sulla confermata natura assoluta del vincolo discendente dal testo attuale dello stesso comma, così come sostituito da ultimo per effetto dell’art. 28, comma 1, lett. a), della l. 1 agosto 2002, n. 166 e che – per l’appunto – così dispone:”I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel Comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
Come ben si vede, nella novella è stato dato rilievo, ai fini della materiale determinazione della fascia di inedificabilità, all’individuazione del perimetro del cimitero così come risultante dai vigenti strumenti urbanistici (sempre e comunque deputati a localizzare le aree cimiteriali nel contesto della pianificazione del territorio comunale) e, comunque, dalla situazione di fatto.
Inoltre nel testo novellato sono invero contemplate “deroghe ed eccezioni previste dalla legge” al regime di inedificabilità sopradescritto, che peraltro – come si vedrà appresso – risultano tassative e contestualmente disciplinate nel medesimo articolo, segnatamente nei suoi commi quarto, quinto e settimo.
Come ha ricordato lo stesso patrocinio dell’appellante, ab origine l’articolo medesimo prevedeva al quarto comma che “il prefetto, quando abbia accertato che a causa di speciali condizioni locali non è possibile provvedere altrimenti, può permettere la costruzione e l’ampliamento dei cimiteri a distanza minore di duecento metri dai centri abitati”.
Successivamente, per effetto dell’art. 1 della l. 17 ottobre 1957, n. 985, è stato sostituito il quinto comma dell’articolo in esame, nel senso che il prefetto, “può” anche,” su motivata richiesta del Consiglio Comunale, deliberata a maggioranza assoluta dei consiglieri in carica, e previo conforme parere del Consiglio provinciale di Sanità, quando non vi si oppongano ragioni igieniche e sussistano gravi e giustificati motivi, ridurre l’ampiezza della zona di rispetto di un cimitero delimitandone il perimetro in relazione alla situazione dei luoghi, purché nei centri abitati con popolazione superiore ai 20.000 abitanti il raggio della zona non risulti inferiore ai 100 metri e ad almeno 50 metri per gli altri Comuni” .
La disciplina contenuta nei surriportati quarto e quinto comma era vigente all’epoca della presentazione della domanda di condono da parte della M..
In sede di regolamento di polizia mortuaria, emanato con d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 in attuazione dell’art. 358 del t.u. approvato con r.d. 1265 del 1934, è stato quindi introdotto l’art. 57, il quale al comma 3 conferma che “è vietato costruire, entro la fascia di rispetto, nuovi edifici o ampliare quelli preesistenti”, nel mentre al comma 4 dispone che “nell’ampliamento dei cimiteri esistenti, l’ampiezza della fascia di rispetto non può essere inferiore a 100 metri dai centri abitati nei Comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti ed a 5° metri per gli altri Comuni”.
La disciplina sin qui descritta è stata da ultimo ulteriormente innovata per effetto dell’art. 28, comma 1, lett. b) della l. 166 del 2002.
Il quarto comma à stato infatti sostituito dal seguente:
“Il Consiglio Comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
a) risulti accertato dal medesimo Consiglio Comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari”.
Il testo del quinto comma, contestualmente novellato, dispone a sua volta che “per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il Consiglio Comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
Il nuovo settimo comma dispone invece che “all’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’ articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.
Lo stesso legislatore ha simultaneamente disposto l’abrogazione della surriportata disciplina regolamentare contenuta nei commi 3 e 4 del d.P.R. 285 del 1990, divenuta evidentemente incompatibile con il surriferito nuovo quarto comma dell’articolo di legge in esame.
Orbene, per quanto segnatamente attiene alla disciplina così come vigente all’epoca della presentazione della domanda di condono edilizio da parte della M. e alla sopravvenuta nuova disciplina contenuta negli attuali quarto e quinto comma dell’articolo in esame, va osservato che – a differenza di quanto sostenuto dall’appellante – la pur possibile riduzione della fascia di rispetto a 100 ovvero a 50 metri, nonché l’altrettanto possibile riduzione dell’estensione della fascia di rispetto per la realizzazione di opere pubbliche o anche per l’attuazione di interventi urbanistici poteva e può a tutt’oggi avvenire soltanto per motivi di interesse pubblico (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656 e Sez. VI, 17 marzo 2014, n. 131) e ad iniziativa del pubblico potere a ciò competente, e non già ad iniziativa del privato (cfr. ibidem).
La mera previsione da parte del legislatore, negli anzidetti due commi, di possibili azioni amministrative finalizzate alla riduzione dell’estensione della fascia di rispetto non identifica, infatti, un mutamento della natura intrinsecamente e indefettibilmente assoluta del vincolo, ma consente ai pubblici poteri di disporre, nel contesto delle proprie funzioni di pianificazione del territorio e mediante i procedimenti speciali inderogabilmente contemplati dai commi medesimi, l’ampliamento dell’area cimiteriale, ovvero la localizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse e di standard, in parte espressamente considerati di potenziale realizzazione anche da parte del legislatore medesimo, quali – per l’appunto – “parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre” nonché, più in generale, la realizzazione di opere edilizie e l’insediamento di attività reputate compatibili, sotto il profilo sia igienico-sanitario, sia del mantenimento della sacralità del luogo, con la perdurante insistenza del vincolo.
Ma – giova ribadire – tutto ciò può avvenire solo ed esclusivamente per iniziativa dei pubblici poteri e nelle forme tassativamente contemplate nei due commi anzidetti
Eventuali istanze di accertamento di conformità a’ sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ovvero di condono edilizio richiesto a’ sensi dell’art. 31 e ss. della l. 47 del 1985, o dell’art. 39 della l. 23 dicembre 1994, n. 724 o – ancora – dell’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito con modificazioni in l. 24 novembre 2003, n. 326 , non possono pertanto consentire da parte del privato che ha proposto le relative istanze anche l’attivazione dei sopradescritti procedimenti di riduzione del vincolo, non trovando al riguardo spazio interessi di singoli rispetto alle esigenze generali.
La riduzione del vincolo deve infatti sempre e comunque rispondere ad interessi della collettività, non potendo per contro sovvenire a posizioni uti singuli .
Va anche qui soggiunto, a definitiva comprova della natura assoluta del vincolo anche nell’attuale vigenza dei predetti quarto e quinto comma dell’art. 338, che la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che l’eventuale circostanza dell’eventuale riduzione dell’estensione della fascia di rispetto cimiteriale non fa venir meno con valenza retroattiva gli effetti preclusivi per l’edificazione conseguenti al regime previgente.
In tal senso, infatti, non è stato reputato sanabile mediante l’accertamento di conformità di cui all’art. 36 del d.P.R. 380 del 2001 un abuso edilizio realizzato su di un’area di rispetto cimiteriale estesa per 100 metri e poi ridotta a 50 metri (cfr. al riguardo Cons. Stato, Sez. VI, 4 luglio 2014, n. 3410): e ciò in dipendenza del ben noto requisito della c.d. “doppia conformità” che è inderogabilmente chiesto, in via generale, per tale tipo di sanatoria (cfr. sul punto, ex plurimis e tra le più recenti Cons. Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2019, n. 470 e 16 aprile 2018, n. 2255, e anche Corte Cost. 9 gennaio 2019 n. 2)
4.3.3. In tale contesto, pertanto, l’unico procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della fascia di rispetto cimiteriale è quello finalizzato agli interventi di cui al comma 7 dell’articolo in esame (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2017, n. 5873 e 6 ottobre 2017, n. 4656; Sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667 e 4 luglio 2014, n. 3410), in forza del quale – come si è detto – “all’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’ articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.
Peraltro, la previsione di tale procedimento rileva per il caso di specie quale mera sopravvenienza legislativa rispetto alla disciplina vigente al momento della proposizione della domanda di condono qui chiesto a’ sensi dell’art. 31 e ss. della l. 47 del 1985, ma in ogni caso non potrebbe sovvenire per il caso di specie.
Se – infatti, e come si è visto innanzi -l’edificio di proprietà dell’appellante è di per sé escluso dal condono in quanto ubicato in un’area assoggettata a vincolo di inedificabilità sia al momento della presentazione della domanda di condono, sia al momento attuale, va comunque evidenziato che, agli effetti dell’applicazione del predetto settimo comma l’entità delle opere nella specie abusivamente realizzate comunque fuoriescono manifestamente dal limite di incremento del 10 per cento rispetto alle dimensioni del fabbricato preesistente, inderogabilmente fissato al riguardo: e ciò, dunque, anche a prescindere dalla questione della loro riconduzione, a’ sensi dell’art. 31 della l. 457 del 1978,alla tipologia della manutenzione straordinaria piuttosto che a quella della ristrutturazione edilizia.
5. In dipendenza di tutto ciò, l’appello in epigrafe va pertanto respinto.
Sussistono peraltro idonei motivi per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore
Antonella Manzione, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere
L’ESTENSORE (Fulvio Rocco)
IL PRESIDENTE (Fabio Taormina)
IL SEGRETARIO
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 9010 del 2010, proposto dalla Signora
Rosalba M., rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Lorenzoni e dall’avvocato Pier Matteo Lucibello, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Lorenzoni in Roma, via del Viminale, 43;
contro
Comune di Firenze (FI), in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dapprima dall’avvocato Andrea Sansoni e dall’avvocato Annalisa Minucci, entrambi dell’Avvocatura Comunale, nonché dall’avvocato Maria Athena Lorizio, e quindi anche dall’avvocato Francesca De Santis, sempre dell’Avvocatura Comunale, con domicilio eletto presso lo studio Maria Athena Lorizio in Roma, via Dora, 1;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) n. 00660/2010, resa tra le parti, concernente diniego di concessione edilizia in sanatoria
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2019 il Consigliere Fulvio Rocco e uditi per le parti l’avvocato Vittorio Triggiani, su delega dell’avvocato Maria Athena Lorizio, e l’avvocato Sara Di Consolo su delega dell’avvocato Pier Matteo Lucibello;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.1.L’attuale appellante, Sig.ra Rosalba M., espone di essere proprietaria di taluni immobili destinati ad agriturismo ed ubicati nel territorio comunale di Firenze al civico 1 del Viuzzo del Pozzetto.
La M. riferisce quindi di aver presentato in data 26 giugno 1986, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 31 e ss. della l. 28 febbraio 1985, n. 47, una domanda di condono edilizio per lavori realizzati su di un edificio di sua proprietà senza titoli edilizi
I relativi abusi i sono stati descritti su due modelli D presentati a corredo della domanda, così come ora di seguito riepilogati.
1) Opere di tipologia 1 (Opere realizzate in assenza o difformità della licenza edilizia o concessione e non conformi alle norme urbanistiche ed alle prescrizioni degli strumenti urbanistici) per complessivi mq. 97,98 ultimati entro agosto 1983:
a) sopraelevazione di un piano dell’unità immobiliare con la creazione di tre locali abitativi oltre un bagno ed una terrazza coperta a loggia; la superficie di tale intervento è di mq. 53,66 considerando la superficie della terrazza coperta moltiplicata per un coefficiente di 0,6 quale superficie accessoria; la sopraelevazione ha comportato anche un abbassamento del solaio di calpestio di ml. 0,6;
b) trasformazione di terrazza coperta a loggia al piano primo in locale abitativo previa demolizione del tetto, ricostruzione di solaio e tamponamento esterno delle pareti; la superficie di tale intervento è di mq. 19,35; considerando che era una loggia tale superficie vie e calcolata per un coefficiente di 0,5 e computata quindi in mq. 9,67;
c) costruzione di un locale ad uso rurale al piano terreno in appoggio al fabbricato; la superficie di tale locale è di mq. 7,12;
d) costruzione di loggia che si sviluppa di fianco e sul davanti al locale dianzi descritto alla lett. c), utilizzata come loggia di ingresso all’abitazione rurale e deposito legna; la superficie di tali locali è di mq. 13,52 moltiplicata per un coefficiente di 0.6 quale superficie accessoria e computata quindi in mq. 8,11;
e) realizzazione di terrazza al piano primo sopra i locali dianzi descritti alle lettere c) e d) per una superficie di mq. 27,38 moltiplicata per un coefficiente di 0,6 quale superficie accessoria e computata quindi in mq. 16,42;
f) realizzazione di scala di accesso esterna quale ingresso all’abitazione rurale, essendo il piano terreno adibito a magazzino per ricovero attrezzi, e creazione di locale bagno di mq. 3,00 nel sottoscala.
2) Opere di tipologia 4 (Opere realizzate in difformità dalla licenza edilizia o concessione che non comportino aumenti della superficie utile o del volume assentito; opere di ristrutturazione edilizia come definite dall’articolo 31, lettera d), della l. 5 agosto 1957, n. 478), realizzate senza licenza edilizia o concessione o in difformità da essa; opere che abbiano determinato mutamento di destinazione urbanistica) per complessivi mq. 120,61, ultimate entro agosto 1983.
a) frazionamento del fabbricato rurale in due unità immobiliari in seguito a divisione dei beni fra le due proprietà; tale operazione ha comportato una ristrutturazione edilizia totale dell’unità immobiliare e ha interessato una superficie di mq. 120,61. Con provvedimento n. 2004/DD(07489 dd. 12 agosto 2004, emanato quindi dopo 18 anni dalla presentazione dell’anzidetta domanda, il dirigente preposto all’Ufficio tematico Condono Edilizio – Unità operativa complessa Condono ha parzialmente respinto l’istanza sopradescritta, “verificato che le opere abusive consistenti in nuova edificazione ricadono in area sottoposta al vincolo cimiteriale ai sensi dell’art. 338, comma 1, del testo unico delle leggi sanitarie approvato con r.ds. 27 luglio 1934, n. 1265, come confermato dalla delibera del Consiglio Comunale n. 223/75 del 29 marzo 1999, con la quale viene data attuazione al Piano di settore cimiteriale approvato con delibera n. 1759/260 dell’1 dicembre 1998 dal Consiglio Comunale; vista la cartografia allegata alla delibera di Consiglio n. 223/75 del 29 marzo 1999, dalla quale risulta che l’immobile rappresentato nella planimetria generale allegata alla domanda di concessione edilizia in sanatoria ricade in toto all’interno della fascia di rispetto di 200 metri del Cimitero del Pino; verificato quindi che il fabbricato rappresentato in planimetria allegata alla domanda di concessione edilizia in sanatoria ricade all’interno del vincolo cimiteriale di inedificabilità assoluta a rispetto del Cimitero del Pino”.
In dipendenza di ciò, è stata pertanto denegata la sanatoria di tutte le opere dianzi elencate nel primo dei modelli D presentato dalla M. e segnatamente relativo agli abusi di cui alla tipologia 1.
1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 761 del 2005 innanzi al T.A.R. per la Toscana la M. ha chiesto pertanto l0’annullamento di tale provvedimento, deducendo li seguenti ordini di censure:
1) violazione di legge per falsa ed errata applicazione; violazione di legge per mancanza di motivazione;
2) ulteriore violazione di legge; eccesso di potere per travisamento dei fatti, per contraddittorietà e per difetto di istruttoria;
3) violazione di legge; violazione del giusto procedimento;
4) ulteriore violazione di legge
1.3. In tale primo grado di giudizio si è costituito il Comune di Firenze, concludendo per la reiezione del ricorso.
1.4. Con sentenza n. 660 dd. 15 marzo 2010 la Sezione III^ dell’adito T.A.R. ha respinto il ricorso, condannando la ricorrente al pagamento delle spese e degli onorari del giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 2.500,00.- (duemilacinquecento/00) oltre ad I.V.A. e ai diritti della Cassa forense.
2.1. Con l’appello in epigrafe la M. chiede ora la riforma di tale sentenza, deducendo i seguenti ordini di motivi:
1) violazione o falsa applicazione dell’art. 338 del t.u. approvato con r.d. 1265 del 1934; violazione o falsa applicazione dell’art. 32 della l. 47 del 1985;
2) ulteriore violazione dell’art. 338 del t.u. approvato con r.d. 1265 del 1934, come modificato dall’art. 28 della l. 1 agosto 2002, n. 166.
2.2. Anche nel presente grado di giudizio si è costituito il Comune di Firenze, concludendo per la reiezione dell’appello.
3. All’odierna pubblica udienza la causa è stata trattenuta per la decisione.
4.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va respinto.
4.2.1. Giova innanzitutto evidenziare che è incontestata tra le parti la circostanza che l’edificio di proprietà dell’appellante è situato all’interno della fascia di rispetto di 200 metri del Cimitero del Pino, ossia di quello che notoriamente è il secondo cimitero di Firenze in termini di capienza di sepolture dopo quello monumentale di Trespiano e che sorge nella campagna lungo Viale Europa, in prossimità del finitimo Comune di Bagno a Ripoli.
4.2.2. Nondimeno l’appellante contesta la natura di tale vincolo, reputato dal giudice di primo grado di inedificabilità assoluta (cfr. pagg. 3 e 4 della sentenza impugnata): assunto – questo – per contro, contestato dall’appellante, la quale sostiene che esso “non trova riscontro nella normativa di settore” (così a pag. 6 dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio.
L’appellante rimarca in tal senso che a’ sensi dell’art. 338 del r.d 1265 del 1934, anche nel testo rimasto in vigore fino alla novella introdotta per effetto dell’art. 28 della 1 agosto 2002 n. 166, l’estensione della zona di rispetto cimiteriale, sebbene fissato ex lege nella misura di m. 200, poteva essere comunque ridotto fino a m. 100 per i centri abitati con popolazione superiore a 20.000 abitanti e nella misura di m. 50 per i centri abitati di popolazione inferiore, “<i>ove non ostino ragioni igieniche o gravi e giustificati motivi</i>” (così, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 2 aprile 1991, n. 379).
Sempre secondo l’appellante, ciò consentirebbe pertanto di affermare che il vincolo in questione assumeva sin dalla sua origine una doppia natura: quella di vincolo assoluto per una fascia di 100 ovvero di 50 metri, a seconda della consistenza demografica del centro abitato, e quella di vincolo derogabile per la fascia compresa tra i 200 metri e le anzidette distanze inferiori.
L’appellante afferma che tale duplice natura del vincolo non risulterebbe mutata per effetto dell’anzidetta novella contenuta nell’art. 28 della l. 166 del 2002, la quale non solo ha eliminato il predetto limite in deroga dei 100 metri lasciando esclusivamente quello dei 50 metri, ma avrebbe – anzi – ammesso all’interno di quest’ultima fascia di rispetto – segnatamente al quinto e al settimo comma del nuovo testo del medesimo art. 338 – la realizzazione di interventi di ampliamento e di trasformazione degli edifici esistenti.
Ad avviso dell’appellante, pertanto, gli stessi dati testuali dei commi anzidetti smentirebbero la tesi portante della sentenza impugnata, la quale – sempre secondo l’appellante – si risolverebbe, in buona sostanza, nell’affermazione che la semplice vicinanza del cimitero comporterebbe tout court l’imposizione di un vincolo di inedificabilità assoluta per una fascia di 200 metri dal perimetro del cimitero medesimo.
Tale tesi è enunciata, in particolare, alle pagine 5 e 6 della sentenza impugnata, laddove il giudice di primo grado testualmente afferma che “il caso in esame non rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 32 della l. 47 del 1985, ma nell’ambito di applicazione dell’art. 33 della legge stessa, con la conseguenza che l’esistenza del vincolo è di per sé preclusiva dell’opera oggetto della domanda di condono”, soggiungendo quindi che “per la stessa ragione non occorre nemmeno il parere della Commissione edilizia”.
Sotto questo aspetto l’appellante afferma quindi che, poiché l’edificio nella specie reso oggetto dei sopradescritti interventi di ampliamento è collocato nella fascia compresa tra i 50 e i 200 metri – precisamente a 198,25 metri – dal perimetro del cimitero, risulterebbe che l’edificio medesimo ricade – al più – nella fascia assoggettata al vincolo di inedificabilità relativa; e che pertanto avrebbe dovuto essere applicato nel presente caso non già l’art. 33 della l. 47 del 1985, ma l’art. 32 della medesima legge, con conseguente necessità di chiedere ai fini del rilascio della sanatoria il parere da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, ossia nella specie all’Azienda sanitaria competente per territorio.
4.2.3. Da ultimo l’appellante contesta l’ulteriore assunto del giudice di primo grado, secondo cui gli interventi per i quali è stata negata la sanatoria comporterebbero la “<i>radicale trasformazione dell’edificio preesistente, reso diverso dalla struttura originaria per volume, sagoma, superficie e connesso carico urbanistico</i>” (cfr. pag. 5 della sentenza impugnata): opere che lo stesso giudice reputa comunque precluse dall’articolo in esame.
L’appellante al riguardo afferma invece che le opere nella specie realizzate consisterebbero soltanto “in un ampliamento (mediante sopraelevazione) del preesistente edificio, nonché in modifiche edaddizioni di tale immobile, consistenti nella introduzione di elementi accessori o, al più, pertinenziali” (così a pag. 10 dell’atto introduttivo del presente grado di giudizio).
La realizzazione di tali opere, sempre secondo l’appellante, risulterebbe di per sé consentita per effetto dell’anzidetto settimo comma del testo novellato dell’art. 338, laddove risultano espressamente richiamati, tra gli altri, anche gli interventi “previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.
4.3.1. Il Collegio, per parte propria, evidenzia innanzitutto che anche di recente Cons. Stato, Sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5911 ha avuto modo di ribadire che il vincolo cimiteriale, così come complessivamente normato dall’art. 338 del t.u. approvato con r.d. 27 luglio 1934 n. 1265 e successive modifiche, determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con il perimetro dell’area cimiteriale.
Tale vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, ,e ciò in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico-sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla sepoltura e – come si vedrà appresso – il mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale (così, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2016, n. 949).
Il vincolo in questione, inoltre, assume valenza conformativa, ed è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. IV, 22 novembre 2013), salvo quanto tassativamente ora previsto dai commi quarto, quinto e settimo dell’attuale testo dell’articolo in esame.
4.3.2. Posto ciò, il Collegio rileva che l’appellante muove da un equivoco di fondo in ordine allo stesso dato letterale emergente dall’art. 338 del t.u. approvato con r.d. 1265 del 1934, sia con riguardo al testo dell’articolo medesimo come vigente all’epoca della presentazione della domanda di condono edilizio, sia nella sua formulazione attuale.
Va evidenziato infatti che il primo comma dell’articolo in esame, così come ab origine formulato e vigente all’epoca della presentazione della domanda di condono da parte dell’appellante, non lasciava adito a dubbi sulla natura assoluta del vincolo da esso imposto (cfr. ivi: “I cimiteri debbono essere collocati alla distanza di almeno duecento metri dai centri abitati. E’ vietato di costruire intorno agli stessi nuovi edifici e ampliare quelli preesistenti entro il raggio di duecento metri”); né sussistono dubbi sulla confermata natura assoluta del vincolo discendente dal testo attuale dello stesso comma, così come sostituito da ultimo per effetto dell’art. 28, comma 1, lett. a), della l. 1 agosto 2002, n. 166 e che – per l’appunto – così dispone:”I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell’impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel Comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge”.
Come ben si vede, nella novella è stato dato rilievo, ai fini della materiale determinazione della fascia di inedificabilità, all’individuazione del perimetro del cimitero così come risultante dai vigenti strumenti urbanistici (sempre e comunque deputati a localizzare le aree cimiteriali nel contesto della pianificazione del territorio comunale) e, comunque, dalla situazione di fatto.
Inoltre nel testo novellato sono invero contemplate “deroghe ed eccezioni previste dalla legge” al regime di inedificabilità sopradescritto, che peraltro – come si vedrà appresso – risultano tassative e contestualmente disciplinate nel medesimo articolo, segnatamente nei suoi commi quarto, quinto e settimo.
Come ha ricordato lo stesso patrocinio dell’appellante, ab origine l’articolo medesimo prevedeva al quarto comma che “il prefetto, quando abbia accertato che a causa di speciali condizioni locali non è possibile provvedere altrimenti, può permettere la costruzione e l’ampliamento dei cimiteri a distanza minore di duecento metri dai centri abitati”.
Successivamente, per effetto dell’art. 1 della l. 17 ottobre 1957, n. 985, è stato sostituito il quinto comma dell’articolo in esame, nel senso che il prefetto, “può” anche,” su motivata richiesta del Consiglio Comunale, deliberata a maggioranza assoluta dei consiglieri in carica, e previo conforme parere del Consiglio provinciale di Sanità, quando non vi si oppongano ragioni igieniche e sussistano gravi e giustificati motivi, ridurre l’ampiezza della zona di rispetto di un cimitero delimitandone il perimetro in relazione alla situazione dei luoghi, purché nei centri abitati con popolazione superiore ai 20.000 abitanti il raggio della zona non risulti inferiore ai 100 metri e ad almeno 50 metri per gli altri Comuni” .
La disciplina contenuta nei surriportati quarto e quinto comma era vigente all’epoca della presentazione della domanda di condono da parte della M..
In sede di regolamento di polizia mortuaria, emanato con d.P.R. 10 settembre 1990, n. 285 in attuazione dell’art. 358 del t.u. approvato con r.d. 1265 del 1934, è stato quindi introdotto l’art. 57, il quale al comma 3 conferma che “è vietato costruire, entro la fascia di rispetto, nuovi edifici o ampliare quelli preesistenti”, nel mentre al comma 4 dispone che “nell’ampliamento dei cimiteri esistenti, l’ampiezza della fascia di rispetto non può essere inferiore a 100 metri dai centri abitati nei Comuni con popolazione superiore ai 20.000 abitanti ed a 5° metri per gli altri Comuni”.
La disciplina sin qui descritta è stata da ultimo ulteriormente innovata per effetto dell’art. 28, comma 1, lett. b) della l. 166 del 2002.
Il quarto comma à stato infatti sostituito dal seguente:
“Il Consiglio Comunale può approvare, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la costruzione di nuovi cimiteri o l’ampliamento di quelli già esistenti ad una distanza inferiore a 200 metri dal centro abitato, purché non oltre il limite di 50 metri, quando ricorrano, anche alternativamente, le seguenti condizioni:
a) risulti accertato dal medesimo Consiglio Comunale che, per particolari condizioni locali, non sia possibile provvedere altrimenti;
b) l’impianto cimiteriale sia separato dal centro urbano da strade pubbliche almeno di livello comunale, sulla base della classificazione prevista ai sensi della legislazione vigente, o da fiumi, laghi o dislivelli naturali rilevanti, ovvero da ponti o da impianti ferroviari”.
Il testo del quinto comma, contestualmente novellato, dispone a sua volta che “per dare esecuzione ad un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il Consiglio Comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell’area, autorizzando l’ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
Il nuovo settimo comma dispone invece che “all’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’ articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.
Lo stesso legislatore ha simultaneamente disposto l’abrogazione della surriportata disciplina regolamentare contenuta nei commi 3 e 4 del d.P.R. 285 del 1990, divenuta evidentemente incompatibile con il surriferito nuovo quarto comma dell’articolo di legge in esame.
Orbene, per quanto segnatamente attiene alla disciplina così come vigente all’epoca della presentazione della domanda di condono edilizio da parte della M. e alla sopravvenuta nuova disciplina contenuta negli attuali quarto e quinto comma dell’articolo in esame, va osservato che – a differenza di quanto sostenuto dall’appellante – la pur possibile riduzione della fascia di rispetto a 100 ovvero a 50 metri, nonché l’altrettanto possibile riduzione dell’estensione della fascia di rispetto per la realizzazione di opere pubbliche o anche per l’attuazione di interventi urbanistici poteva e può a tutt’oggi avvenire soltanto per motivi di interesse pubblico (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 6 ottobre 2017, n. 4656 e Sez. VI, 17 marzo 2014, n. 131) e ad iniziativa del pubblico potere a ciò competente, e non già ad iniziativa del privato (cfr. ibidem).
La mera previsione da parte del legislatore, negli anzidetti due commi, di possibili azioni amministrative finalizzate alla riduzione dell’estensione della fascia di rispetto non identifica, infatti, un mutamento della natura intrinsecamente e indefettibilmente assoluta del vincolo, ma consente ai pubblici poteri di disporre, nel contesto delle proprie funzioni di pianificazione del territorio e mediante i procedimenti speciali inderogabilmente contemplati dai commi medesimi, l’ampliamento dell’area cimiteriale, ovvero la localizzazione di opere pubbliche o di pubblico interesse e di standard, in parte espressamente considerati di potenziale realizzazione anche da parte del legislatore medesimo, quali – per l’appunto – “parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre” nonché, più in generale, la realizzazione di opere edilizie e l’insediamento di attività reputate compatibili, sotto il profilo sia igienico-sanitario, sia del mantenimento della sacralità del luogo, con la perdurante insistenza del vincolo.
Ma – giova ribadire – tutto ciò può avvenire solo ed esclusivamente per iniziativa dei pubblici poteri e nelle forme tassativamente contemplate nei due commi anzidetti
Eventuali istanze di accertamento di conformità a’ sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ovvero di condono edilizio richiesto a’ sensi dell’art. 31 e ss. della l. 47 del 1985, o dell’art. 39 della l. 23 dicembre 1994, n. 724 o – ancora – dell’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 convertito con modificazioni in l. 24 novembre 2003, n. 326 , non possono pertanto consentire da parte del privato che ha proposto le relative istanze anche l’attivazione dei sopradescritti procedimenti di riduzione del vincolo, non trovando al riguardo spazio interessi di singoli rispetto alle esigenze generali.
La riduzione del vincolo deve infatti sempre e comunque rispondere ad interessi della collettività, non potendo per contro sovvenire a posizioni uti singuli .
Va anche qui soggiunto, a definitiva comprova della natura assoluta del vincolo anche nell’attuale vigenza dei predetti quarto e quinto comma dell’art. 338, che la giurisprudenza ha avuto modo di affermare che l’eventuale circostanza dell’eventuale riduzione dell’estensione della fascia di rispetto cimiteriale non fa venir meno con valenza retroattiva gli effetti preclusivi per l’edificazione conseguenti al regime previgente.
In tal senso, infatti, non è stato reputato sanabile mediante l’accertamento di conformità di cui all’art. 36 del d.P.R. 380 del 2001 un abuso edilizio realizzato su di un’area di rispetto cimiteriale estesa per 100 metri e poi ridotta a 50 metri (cfr. al riguardo Cons. Stato, Sez. VI, 4 luglio 2014, n. 3410): e ciò in dipendenza del ben noto requisito della c.d. “doppia conformità” che è inderogabilmente chiesto, in via generale, per tale tipo di sanatoria (cfr. sul punto, ex plurimis e tra le più recenti Cons. Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2019, n. 470 e 16 aprile 2018, n. 2255, e anche Corte Cost. 9 gennaio 2019 n. 2)
4.3.3. In tale contesto, pertanto, l’unico procedimento attivabile dai singoli proprietari all’interno della fascia di rispetto cimiteriale è quello finalizzato agli interventi di cui al comma 7 dell’articolo in esame (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2017, n. 5873 e 6 ottobre 2017, n. 4656; Sez. VI, 27 luglio 2015, n. 3667 e 4 luglio 2014, n. 3410), in forza del quale – come si è detto – “all’interno della zona di rispetto per gli edifici esistenti sono consentiti interventi di recupero ovvero interventi funzionali all’utilizzo dell’edificio stesso, tra cui l’ampliamento nella percentuale massima del 10 per cento e i cambi di destinazione d’uso, oltre a quelli previsti dalle lettere a), b), c) e d) del primo comma dell’ articolo 31 della legge 5 agosto 1978, n. 457”.
Peraltro, la previsione di tale procedimento rileva per il caso di specie quale mera sopravvenienza legislativa rispetto alla disciplina vigente al momento della proposizione della domanda di condono qui chiesto a’ sensi dell’art. 31 e ss. della l. 47 del 1985, ma in ogni caso non potrebbe sovvenire per il caso di specie.
Se – infatti, e come si è visto innanzi -l’edificio di proprietà dell’appellante è di per sé escluso dal condono in quanto ubicato in un’area assoggettata a vincolo di inedificabilità sia al momento della presentazione della domanda di condono, sia al momento attuale, va comunque evidenziato che, agli effetti dell’applicazione del predetto settimo comma l’entità delle opere nella specie abusivamente realizzate comunque fuoriescono manifestamente dal limite di incremento del 10 per cento rispetto alle dimensioni del fabbricato preesistente, inderogabilmente fissato al riguardo: e ciò, dunque, anche a prescindere dalla questione della loro riconduzione, a’ sensi dell’art. 31 della l. 457 del 1978,alla tipologia della manutenzione straordinaria piuttosto che a quella della ristrutturazione edilizia.
5. In dipendenza di tutto ciò, l’appello in epigrafe va pertanto respinto.
Sussistono peraltro idonei motivi per compensare integralmente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2019 con l’intervento dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore
Antonella Manzione, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere
L’ESTENSORE (Fulvio Rocco)
IL PRESIDENTE (Fabio Taormina)
IL SEGRETARIO
