Consiglio di Stato, Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 6879

Norme correlate:
Art 7 Decreto Legislativo n. 157/1995

Riferimenti: Cons. St., Sez. VI, 5 agosto 1999 n. 1018

Testo completo:
Consiglio di Stato, Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 6879
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO N. 2867 REG.RIC.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) ANNO 2007
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso n. 2867/07 Reg. Gen., proposto da AGOSTINI SIMONE & C. s.r.l., in persona del signor Enrico Maceralesi, legale rappresentante, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese costituita con I.F.I. Impresa Funebre Internazionale s.r.l., San Giovanni s.r.l., A.Z.E.T.A. s.r.l., Onoranze Funebri Mostacciano s.r.l., Onoranze Funebri Giovannoni s.r.l., Intercof 2000 s.r.l., Fratelli Urciuoli di Urciuoli Fulvio s.n.c., Eurozinchi s.r.l. e Loranti s.p.a., rappresentata e difesa dall’avvocato Gennaro Terracciano ed elettivamente domiciliata presso il medesimo in Roma, piazza di Spagna n. 35;
CONTRO
LA SFINGE O.F.A. s.r.l., CATTOLICA 2000 s.r.l. e GUAGNELLI FUNERARIA s.r.l., non costituite in giudizio;
E NEI CONFRONTI
dell’AZIENDA OSPEDALIERA SAN CAMILLO-FORLANINI, con sede in Roma, non costituita in giudizio
per la riforma
della sentenza 21 febbraio 2007 n. 1902 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III, resa tra le parti, concernente aggiudicazione dei servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero con contestuale locazione della camera mortuaria per un periodo di ventiquattro mesi.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2007, relatore il consigliere Angelica Dell’Utri Costagliola, udito l’avvocato Terracciano;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Con ricorso notificato il 23 marzo 2007 e depositato il 5 aprile seguente la società Agostini Simone & C. r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese – a.t.i. -, costituita con le altre imprese indicate in epigrafe, aggiudicataria della gara a trattativa privata indetta dall’Azienda Ospedaliera San Camillo-Forlanini per l’affidamento dei servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero con contestuale locazione della camera mortuaria per un periodo di ventiquattro mesi, ha proposto appello avverso la sentenza 21 febbraio 2007 n. 1902 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III, con la quale, su ricorso delle imprese La Sfinge s.r.l., Cattolica 2000 s.n.c. e Guagnelli Funeraria s.r.l., partecipanti alla stessa gara in costituenda a.t.i, sono stati annullati la deliberazione 29 agosto 2006 n. 1737 del Direttore generale dell’Azienda, di aggiudicazione, e gli atti sottostanti.
A sostegno dell’appello ha dedotto:
1.- Error in procedendo. Error in judicando anche in relazione alla violazione e falsa applicazione delle previsioni normative di cui al D.Lgs. n. 502/92 e 97 Cost., in ordine alla reiezione da parte del TAR della sua eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sollevata nel rilievo che si trattava di attività privatistica, ossia una negoziazione diretta a pervenire ad un contratto attivo, non già di concessione di servizi.
2.- Error in procedendo. Error in judicando. Violazione e falsa applicazione del capitolato e del D.lgs. 157/95, in relazione all’accoglimento del secondo motivo di gravame con cui si sosteneva l’illegittimità dell’operato della Commissione per aver ripartito il punteggio massimo previsto dall’art. 6 del capitolato per i parametri previsti dopo l’apertura delle buste, in contrasto col noto principio fondamentale generale, valido in tutte le gare ad evidenza pubblica. Tale principio, infatti, non può operare nella procedura negoziata seguìta, in cui l’amministrazione consulta le imprese di propria scelta e negozia con una o più di esse senza meccanici confronti tra le offerte. Nella specie, poi, l’Azienda si era autovincolata a specifiche regole stabilite nel capitolato – in cui nulla è stabilito circa particolari formalismi di pubblicità, apertura delle buste, disamina dei documenti, attribuzione dei punteggi, ecc. -, per il resto restando libera di determinarsi; né la ripartizione dei punteggi rappresenta l’introduzione di parametri nuovi, bensì una più articolata specificazione dei motivi di assegnazione dei punteggi. Peraltro, dai verbali risulta che la commissione ha prima proceduto alla predetta specificazione, poi ha esaminato i progetti.
La differenza tra le due a.t.i. del punteggio in questione è di soli 3 punti, dunque non è tale da sovvertire l’esito della gara dal momento l’a.t.i. Agostini ha totalizzato 85,28 punti e l’a.t.i. La Sfinge 82, sicché le censure della ricorrente erano irrilevanti.
3.- Error in procedendo. Error in judicando. Illogicità.
I sintomi dell’eccesso di potere, ravvisati dal TAR nell’aver determinato i sottocriteri con l’unico scopo di agevolare una concorrente, sono superati dal fatto che, a monte, l’Azienda ha indetto una selezione finalizzata a rendere possibile la partecipazione di un numero ampio di concorrenti e, a valle, ha fornito una motivazione adeguata dell’iter logico seguito e, d’altra parte, aveva la possibilità di negoziare direttamente con una sola impresa, con la conseguenza dell’inammissibilità ed infondatezza della censura in parola ai sensi dell’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990.
Le parti appellate non si sono costituite in giudizio.
All’odierna udienza pubblica la causa è stata posta in decisione.
DIRITTO
1.- Com’è esposto nella narrativa che precede, forma oggetto dell’appello in esame la gara a trattativa privata indetta dall’Azienda Ospedaliera San Camillo-Forlanini per l’affidamento dei servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero, con contestuale locazione della camera mortuaria, per un periodo di ventiquattro mesi. Più precisamente, l’appellante società Agostini Simone & C. r.l., in qualità di capogruppo mandataria dell’associazione temporanea di imprese – a.t.i. – che aveva partecipato alla gara e ne era risultata aggiudicataria, contesta le conclusione alle quali è pervenuta la sentenza 21 febbraio 2007 n. 1902 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione III, di annullamento degli atti di gara in accoglimento del ricorso delle imprese La Sfinge s.r.l., Cattolica 2000 s.n.c. e Guagnelli Funeraria s.r.l., le quali in costituenda a.t.i. si erano classificate al secondo posto.
In particolare, il TAR ha dapprima respinto l’eccezione di difetto di giurisdizione, sollevata da parte resistente nella considerazione dell’assunta natura privatistica dell’attività contrattuale in questione, osservando – in estrema sintesi – come dagli elementi peculiari della fattispecie emergerebbe che la controversia attiene a concessione di servizio pubblico; in ogni caso, gli atti posti in essere avrebbero natura di atti amministrativi incidenti su posizioni soggettive di interesse legittimo, nonostante il mancato superamento della soglia comunitaria, avendo l’Amministrazione scelto di seguire una procedura selettiva ad evidenza pubblica, sebbene nell’ambito di una trattativa privata. Disattese alcune censure, ha poi ritenuto fondata quella relativa alla specificazione dei criteri di valutazione previsti dal capitolato, avvenuta in momento successivo all’apertura delle buste contenenti i progetti delle concorrenti, quindi alla conoscenza o conoscibilità degli elementi oggetto di valutazione, in violazione del fondamentale principio generale secondo cui la specificazione può legittimamente avvenire solo prima dell’apertura dei plichi delle offerte.
2.- Col primo motivo l’appellante ripropone l’eccezione di difetto di giurisdizione.
Le pur ampie e articolate argomentazioni svolte al riguardo non colgono nel segno.
Quale che sia la qualificazione da attribuire al contratto per la prestazione di “servizi di competenza aziendale in ordine ai decessi in ambito ospedaliero con contestuale locazione della camera mortuaria”, se, cioè, si tratti di concessione di servizio pubblico, come ritenuto dal TAR, o di contratto attivo con “residua e complementare attività di servizi resi in favore dell’azienda, non remunerati”, come l’appellante sostiene, sta di fatto che la scelta del privato contraente ha assunto in concreto i connotati tipici sia formali che sostanziali di una procedura ad evidenza pubblica. In altri termini, l’Azienda non ha affatto prefigurato una negoziazione diretta espletata secondo le norme di diritto privato, in conformità al decreto legislativo 30 dicembre 1992 n. 502 (ove consente la contrattazione secondo le norme di diritto privato, indicate in apposito atto aziendale, per la fornitura di beni e servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria: art. 3, comma 1 ter, introdotto dal decreto legislativo 19 giugno 1999 n. 229, peraltro – come evidenziato dal primo giudice – abrogato espressamente dall’art. 256 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, entrato in vigore anteriormente alla conclusione della procedura) e dell’atto aziendale del 29 gennaio 2005 (adottato appunto ai sensi del cit. art. 3, comma 1 ter).
Nella lettera d’invito datata 4 aprile 2006 e nell’allegato capitolato speciale non si fa infatti riferimento al menzionato atto aziendale, ma si richiama a regolare la fattispecie, tra l’altro, la normativa propriamente pubblicistica, quali innanzitutto il decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 e successive modifiche, in tema di appalti pubblici di servizi, del quale è addirittura adottato il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa previsto dall’art. 23, punto 1, lett. b), oltre, ad esempio, la legge regionale del Lazio 22 aprile 1989 n. 22 (ben anteriore al ripetuto art. 3, comma 1 ter, del decreto legislativo n. 502 del 1992), in materia di attività contrattuale delle unità sanitarie locali, recante, tra l’altro, l’approvazione del capitolato generale d’oneri-tipo espressamente richiamato nel contesto della lettera d’invito, ed il regio decreto 18 novembre 1923 n. 2440, in tema di amministrazione del patrimonio e contabilità generale dello Stato, nonché il relativo regolamento approvato con regio decreto 23 maggio 1924 n. 827.
La disciplina di gara delineata dalla lex specialis predetta è in concreto quella tipica dell’evidenza pubblica: presentazione delle offerte entro un termine puntualmente individuato; formulazione dell’offerta con precise formalità e modalità e da parte di soggetti muniti di specifici requisiti, nonché con le garanzie della suddivisione degli atti in separate buste destinate a contenere i documenti e propriamente l’offerta, “sigillate con ceralacca e firmate sui lembi di chiusura”, a loro volta racchiuse in una terza busta anch’essa sigillata; sanzione di nullità in caso di inosservanza di siffatte prescrizioni; svolgimento della gara da parte di apposita commissione. Particolarmente significativo è poi il criterio di aggiudicazione, di cui si è detto innanzi, articolato in prefissati parametri e relativi punteggi.
In definitiva, la Sezione non ha dubbio alcuno sull’intento dell’Azienda – manifestato attraverso la predisposizione di regole procedimentali del tutto analoghe a quelle dell’evidenza pubblica, prevedenti una gara tutt’altro che informale – di autovincolarsi a seguire un vero e proprio procedimento amministrativo, a fronte del quale la giurisprudenza amministrativa ha da tempo costantemente individuato posizioni soggettive di interesse legittimo, e non già di diritto soggettivo perfetto, con conseguente giurisdizione amministrativa sulle relative controversie (cfr., per tutte, Cons. St., Sez. VI, 5 agosto 1999 n. 1018).
3.- Le conclusioni raggiunte innanzi conducono alla reiezione anche del secondo motivo d’appello, con cui si contesta nel merito la sentenza appellata, ossia relativamente all’accoglimento delle suaccennate censure concernenti la specificazione dei criteri di capitolato dopo l’apertura delle buste contenenti le offerte, muovendo dalla disattesa tesi della natura contrattuale (attiva) di diritto privato del rapporto posto in essere dall’Amministrazione, nell’ambito del quale la stessa Amministrazione non sarebbe tenuta ai rigidi formalismi degli appalti pubblici di servizi quali contratti a titolo oneroso; formalismi finalizzati, in ultima analisi, al risparmio di spesa non costituente lo scopo del contratto in esame.
Si è visto, di contro, che l’Azienda ha ritenuto di dover circondare la procedura seguìta da una lunga serie di garanzie le quali, seppur non indirizzate direttamente ed esclusivamente ad un risparmio di spesa (finalità, peraltro, comunque perseguita, con riguardo quanto meno all’utilizzo dell’aggiudicataria per compiti che altrimenti avrebbero impegnato proprie risorse umane, nonché alle migliorie dei locali oggetto della locazione), appaiono certamente intese a selezionare l’effettivo miglior offerente in base a prefissati parametri oggettivi. In questo quadro, la lex specialis (art. 6 del capitolato speciale) prevedeva quattro macroelementi di valutazione (A.- qualità dell’intero ciclo delle attività: massimo punti 30; B.- migliorie dei locali: massimo punti 10; C.- caratteristiche dell’impresa partecipante: massimo punti 20; D.- tariffe per i servizi offerti all’utenza), il primo ed il terzo – per quanto qui rileva – articolati in distinti elementi di cui non era precisato il peso. Appunto per ciò la commissione, evidentemente al fine di autolimitare la propria discrezionalità ancora nel contesto dell’esigenza di individuare il miglior offerente alla stregua di criteri oggettivi anche ad applicazione automatica, nonché per rendere maggiormente percepibile l’iter logico seguito nella valutazione, ha ritenuto di specificare le prescrizioni del capitolato, enucleando per ciascun macroelemento distinti elementi in base a quanto previsto nel capitolato e ripartendo tra essi il relativo punteggio complessivo (verbali in data 28 giugno 2006 per la voce “A” e verbale in data 19 luglio 2006 per la voce “C”); ma ciò ha fatto dopo aver proceduto alla “apertura delle buste contenenti i progetti” ed averne esaminato i contenuti, tanto da richiedere chiarimenti (verbale in data 20 giugno 2006) e da esaminare le integrazioni pervenute prima di procedere alla specificazione in parola (verbale in data 28 seguente), nonché, quanto al riparto per la voce “C”, dopo aver attribuito i punteggi per le voci “A” e “B”; operazione, questa, che logicamente presuppone l’esame analitico dei progetti.
In tale comportamento non può non ravvisarsi la violazione del generalissimo canone fondamentale, volto a presidiare i principi di trasparenza, imparzialità, par condicio tra i concorrenti e buon andamento dell’azione amministrativa, proprio di ogni gara ad evidenza pubblica – qual è, per quanto esposto, quella in esame -, secondo cui la specificazione dei criteri previsti dal bando può avvenire legittimamente soltanto quando non siano conosciuti o anche semplicemente conoscibili gli elementi delle offerte da valutare.
Né può ritenersi che la Commissione non fosse tenuta a prestare osservanza al predetto canone perché non richiamato nel capitolato speciale, dal momento che, per le sottese finalità indicate appena sopra, si tratta di una regola ineludibile, valida – come giustamente evidenziato dal TAR – in ogni tipo di gara, anche informale, senza che sia necessariamente ricordata dalla disciplina specifica della gara perché direttamente applicabile. D’altra parte, il complesso delle descritte garanzie apprestate dall’Azienda non avrebbe – come ancora giustamente osservato dal primo giudice – senso alcuno se non accompagnato dall’osservanza della regola generale in parola.
Che, poi, la stessa regola sia stata rispettata, è tesi smentita dai dati di fatto suenunciati. Inoltre, neppure occorre verificare se siffatto comportamento sia connesso all’intento di favorire un concorrente, posto che quanto rileva è la potenziale conoscibilità delle offerte. Quanto, infine, alla differenza del punteggio per la voce “A” tra le prime due concorrenti (3 punti), è agevole osservare come non possa escludersi un esito diverso in presenza di diversi criteri di riparto in ordine sia alla voce “A” che alla voce “C”.
4.- Le argomentazioni già esposte consentono di ritenere infondato anche il terzo motivo d’appello, col quale si sostiene il superamento dei sintomi di eccesso di potere riscontrati dal TAR in ragione della scelta di procedere ad una procedura di selezione e della fornita motivazione dei punteggi, stante anche la possibilità dell’Amministrazione di negoziare con uno solo dei concorrenti, sicché sarebbe applicabile alla fattispecie il disposto dell’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni, secondo cui non è annullabile per violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti il provvedimento il cui contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso. In questa sede basta aggiungere che dell’accennata possibilità l’Azienda non ha inteso far uso, anzi l’ha edittalmente esclusa laddove si è determinata a seguire un preciso procedimento di gara, disciplinato secondo le regole dell’evidenza pubblica.
5.- In conclusione, l’appello si rivela infondato e va, pertanto, respinto. Non v’è luogo a provvedere sulle spese del grado, stante la mancata costituzione in giudizio delle parti appellate.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, respinge l’appello in epigrafe.
Nulla spese.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 ottobre 2007 con l’intervento dei magistrati:
Raffaele Carboni Presidente
Marco Lipari Consigliere
Lucrezio Caro Monticelli Consigliere
Marzio Branca Consigliere
Angelica Dell’Utri Costagliola Consigliere, estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 31-12-2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
N°. RIC. 2867/2007