Se un Sindaco applica la L. 130/01 consentendo già fin d’ora la dispersione o l’affido a familiare delle ceneri, a cosa va incontro in termini sanzionatori? Ed i funzionari e i cittadini?
Risposta:
Se il Sindaco di un Comune consente con ordinanza contingibile ed urgente e sulla base di effettive esigenze imprescindibili di carattere sanitario l’affido a familiari, anticipando l’entrata in vigore dei contenuto dell’art. 3 della L. 130/01, non determina particolari riflessi, in quanto l’ordinanza, per un periodo limitato di tempo, consente di operare nel Comune con una “legge speciale” per quei luoghi determinati dalla eccezionalità del momento e per garantire la sanità pubblica. Diverso è il problema se il Sindaco (o qualche funzionario comunale) decide di attuare la legge 130/01 senza motivazioni se non quella del ritardo con cui lo Stato attua lo stesso articolo 3. È difficile ritenere che si possa applicare il reato di abuso di atti d’ufficio. Probabilmente è difficile che si determini la fattispecie, in quanto la violazione delle norme di legge non produce di per sé il reato, ma è attualmente necessario un altro elemento, cioè che la violazione sia compiuta al fine di procurare un ingiusto vantaggio/danno patrimoniale. Per cui mancando l’elemento del vantaggio/danno patrimoniale (salvo casi che mi paiono del tutto estremi e non facilmente ipotizzabili in presenza di un’ordinanza sindacale (e si vedrà dopo la sua portata), la fattispecie penale dell’art. 328 CP non sembra molto sostenibile o probabile. Si ha una situazione ben diversa rispetto al reato dell’art. 411 CP, che, allo stato, deve essere valutato “come se” la L. 130/2001 non vi fosse e questo va valutato sotto tre diverse angolazioni: a) il cittadino che provvede alla dispersione: astrattamente il reato potrebbe anche sussistere, ma in sede di giudizio penale potrebbe addurre l’assenza dell’elemento psicologico del reato (il c.d. dolo), in quanto ha agito su un’autorizzazione, la quale è stata rilasciata in conseguenza di un’ordinanza del sindaco, il quale (forse) ha voluto anticipare funzioni di altri, allo scopo di … applicare una legge. b) l’ufficiale dello stato civile: l’ufficiale dello stato civile non può addurre la buona fede in quanto professionalmente è tenuto a conoscere che la fattispecie è tuttora penale, che le norme di legge che prevedono questo non sono ancora attuabili per i noti motivi, per cui la fattispecie penale è pienamente sussistente. Inoltre, essendo la responsabilità penale personale e costituendo la violazione della legge penale il solo caso in cui può essere opposto un rifiuto da parte un dipendente di una pubblica amministrazione, non può essere eccepita la presenza dell’ordinanza sindacale. Andrebbe anche osservato che il sindaco non ha titolo a dare istruzioni all’ufficiale dello stato civile, per cui l’ufficiale dello stato civile dovrebbe avere opposto rifiuto anche per questo motivo (in realtà, avrebbe dovuto (astrattamente) impugnare al TAR l’ordine di dare attuazione eccependone l’incompetenza, salvo che l’autorizzazione alla dispersione delle ceneri non sia emessa dallo stesso sindaco (che è anche ufficiale dello stato civile). c) il sindaco: anche in questo caso sussiste la fattispecie penale di cui all’art. 411 CP che, potrebbe essere valutata, concorrere con circostanza aggravanti in connessione alla sua figura, ma sussiste anche quella dell’art. 347 CP in quanto il sindaco viene ad usurpare funzioni che spettano ad altri, cioè con l’ordinanza ha “sconfinato” nel campo della normazione di rango secondario che per alcuni aspetti compete alle regioni, per altri allo Stato. Potrebbe anche valutarsi se sussista la fattispecie dell’art. 327 CP. Ma, nella realtà, il giudice penale potrebbe tenere in conto che: a) vi è la L. 130/2001; b) chi ha agito (ufficiale dello stato civile e sindaco) hanno agito in uno stato di inerzia dei soggetti competenti; c) la nullità dell’ordinanza sindacale (per incompetenza) costituisce un vizio amministrativo rimesso alla giurisdizione del giudice amministrativo. Conseguenza: assenza dell’elemento psicologico del reato, assoluzione, ecc.. La posizione più “a rischio” pare essere proprio quella del sindaco e, in secondo ordine, dell’ufficiale dello stato civile. Dal momento che il reato dell’art. 411 CP è perseguibile d’ufficio, opera la disposizione dell’art. 331 CPP (obbligo della denuncia) la cui omissione determina un altro reato (art. 361 CP), obbligo che fa carico al pubblico ufficiale o all’incaricato di pubblico servizio che ne abbia conoscenza e, nel caso, senz’altro all’ufficiale dello stato civile che ne ha conoscenza “giuridica” essendo l’ordinanza a lui diretta per l’esecuzione (e potrebbe essere contestuale al rifiuto ad adempierla). Il ricorso al TAR (al fine di eccepire la nullità per vizio di competenza) andrebbe promosso da chi ne abbia un interesse giuridicamente rilevante e legittimazione processuale, che non è individuabile nell’ufficiale dello stato civile, ma solo, e forse, nel Ministero dell’Interno in quanto autorità di vigilanza sul servizio dello stato civile (va esclusa una legittimazione del prefetto che ha funzioni di vigilanza, vigilanza che per altro opera unicamente attraverso le c.d. verifiche annuali; se si ritenesse che il prefetto possa esercitare la sua vigilanza anche oltre la modalità delle verifiche annuali, si potrebbe ravvisare una sua legittimazione). In ogni caso, è sempre applicabile l’annullamento straordinario (art. 138 D.Lgs. 18/8/2000, n. 267) che, per altro non ha riflessi penalistici, neppure di giurisdizione amministrativa, ma unicamente amministrativo.
Norme correlate:
Art 00 di Legge n. 130 del 1
Art 00 di Decreto Legislativo n. 267 del 0
Riferimenti:
Parole chiave:
CREMAZIONE-dispersione
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