Il Comune di ……. richiede di avere notizie applicative sull’istituto dell’immemoriale, previsto dallo schema di regolamento di polizia mortuaria comunale tipo diffuso da Federgasacqua Servizi funerari.
Risposta:
In relazione al quesito da Voi posto si è del parere che il rinvio all’istituto dell’immemoriale (altrimenti noto anche come immemorabile) fatto dallo schema di Regolamento comunale tipo di polizia mortuaria ha una funzione di notazione di memoria di tale istituto ed opra una scelta tra le due prevalenti teorie che lo riguardano, l’una come prescrizione e l’altra come presunzione, aderendo a quest’ultima. La scelta per questa seconda impostazione è dettata non solo da una valutazione di merito (l’istituto prende atto dell’esercizio fatto di un diritto, pur in assenza di titolo), ma anche perché in questo modo se ne agevola l’applicazione. In linea generale, l’istituto opera indipendentemente da una sua recezione in norme regolamentari e la funzione proposta è, per questo, “neutra”. Il regolamento comunale di polizia mortuaria potrebbe peraltro individuare procedimenti di concreta attuazione dell’istituto dell’immemoriale più dettagliati, fermi restandone tuttavia gli elementi sostanziali. La caratteristica dell’istituto consiste nell’esercizio di un diritto che si presume legittimo in quanto fondato sulla vetustas, senza che ne sussista un titolo. In altri termini, si presume che sussista, o sia sussistito, un titolo di possesso del diritto, e che la situazione di fatto ne sia la conseguenza. Il problema, a questo punto, si sposta sulla prova di legittimità del possesso del diritto. Poiché la natura medesima dell’istituto dell’immemoriale richiede la vetustas, cioè il decorso di un periodo di tempo non determinato nel corso del quale il possesso del diritto è stato costante e pacifico, analogamente all’usucapione (e di qui nascerebbero le tesi favorevoli alla prescrizione acquisitiva), viene ammesso ogni mezzo di prova, ivi compreso quello testimoniale (che il nostro sistema giuridico considera sempre mezzo di prova residuale). Ma proprio per la sua caratteristica, la prova testimoniale richiede alcune connotazioni che sono anche la conseguenza della natura dell’istituto. Dovendosi provare la vetustas, la conoscenza asserita dai testimoni richiede una particolare “qualificazione”, cioè che questi abbiano una conoscenza che riguardi non solo il fatto, ma altresì che la conoscenza sia particolarmente fondata, secondo termini temporali che la prassi, la dottrina e la giurisprudenza concordano nel determinare nel fatto che i testimoni abbiano almeno compiuto 50 di età, in modo da “qualificare” i testimoni stessi; la stessa età viene poi a dover essere ulteriormente qualificata nel senso che la conoscenza che i testimoni hanno, ad essere personale e diretta, deve stendersi alla conoscenza della generazione ascendente precedete (cioè, il testimone ultracinquantenne deve essere personalmente a conoscenza del fatto ed essere a conoscenza che i suoi genitori ne erano parimenti a conoscenza). Questo per l’esigenza che la memoria con cui si suffraga la carenza del titolo sia tale da indurre ad una positiva valutazione della sussistenza della vetustas. Va ora posta l’ulteriore questione che porta dallo stato di fatto, attraverso la prova, all’acclarazione della sussistenza del diritto preteso/presunto legittimo. Qui non vi sono dubbi che laddove si voglia far valere il diritto trovi applicazione l’articolo 2697 C.C.. Si tratta, in altri termini, di ricorrere alle usuali procedure di accertamento del diritto. Stabilito questo, come valutazione generale, operante a prescindere da una regolamentazione o meno (anche nel senso che, laddove questa sussista, viene in ogni caso a prevalere l’accertamento giudiziale), va affrontata la questione se il regolamento comunale possa determinare procedimenti di attuazione dell’istituto dell’immemoriale in via amministrativa. Pur ribadendo la considerazione circa il fatto che un eventuale giudicato prevale sempre e comunque, è da ritenere che il regolamento comunale possa definire procedure amministrative di attuazione, ma non modificare gli elementi di sostanza dell’istituto, in considerazione della particolarità dell’istituto ed il suo ruolo in termini di “prova” di un diritto sussistente, piuttosto che di fonte, in qualche modo, costitutiva di un diritto. Quest’ultima fattispecie appare del tutto estranea all’istituto stesso, ben diversamente dall’usucapione nel quale il decorso del tempo produce, in concorrenza con le altre condizioni necessarie, il sorgere di un diritto nuovo, e quindi laddove il termine costituisce elemento (anzi, co-elemento) acquisitivo del diritto. Nell’immemoriale questa acquisizione non opera, anzi ne è del tutto estranea, e il tempo assume rilievo come elemento probante – presuntivamente – la sussistenza del diritto, quasi in funzione surrogatoria rispetto alla carenza del titolo. Se può essere consentita un’esemplificazione, in altro campo operativo, alla fattispecie regolata dall’art. 452 C.C. (e dall’art.. 132 C.C.), nonché alla connessa procedura regolata dall’art. 39 R.D. 9 luglio 1939, n. 1238, che svolgono la funzione di reintegrazione dei titoli di stato che risultano distrutti. L’immemoriale è l’istituto che svolge la funzione di reintegrazione, di surrogazione di un titolo che non sussiste al momento attuale in cui il giudice dichiara l’accertamento della sussistenza del diritto, ma che si presume sussistesse, o comunque fornisce un diritto sussistente di un titolo idoneo. Nel caso specie segnalato dal Comune di ……. , sussistendo atti formali che consentono di presumere una legittimità nel possesso del diritto, si può propendere per una pacifica soluzione, anche se rimane la questione legata alla procedura per potervi pervenire. Tale procedura è quella generale, cioè la sentenza del giudice che affermi la sussistenza del diritto, essendo la via amministrativa percorribile solo ove sia operante una normativa regolamentare che ne regoli la procedura e l’organo competente.
Norme correlate:
Art capo18 di Decreto Presidente Repubblica n. 285 del 90
Art 39 di Regio D
Riferimenti:
Parole chiave:
CONCESSIONE-immemoriale
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