Secondo il TAR Abruzzo (L’Aquila, Sez. I, sentenza n. 153 del 30 marzo 2017) non è possibile l’istituto dell’avvalimento nell’ambito di contratto di partenariato pubblico-privato.
Difatti, secondo il Collegio:
“deve ritenersi legittima e non già in contrasto con le direttive comunitarie n. 2014/24/UE e n. 2014/23/UE, nonché con le norme di attuazione del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, la clausola del bando di una procedura ristretta, indetta da un Comune per la selezione del socio privato e partner industriale, cui affidare la gestione del servizio di igiene ambientale e di altri servizi, nella parte in cui prevede l’espresso divieto per i concorrenti di fare ricorso all’istituto dell’avvalimento”.
Il TAR Abruzzo giunge a queste conclusioni attraverso un’interpretazione coordinata delle disposizioni del D. Lgs. 50/2016, ed è pertanto da considerarsi esclusa l’applicabilità dell’istituto dell’avvalimento alle gare indette ai sensi dell’art. 179 del d.lgs. n. 50/2016 nell’ambito del partenariato pubblico privato, quale quella indetta per la selezione del socio operativo di una società mista affidataria di un servizio pubblico.
Tale esclusione trova giustificazione nel fatto che nel contratto di partenariato pubblico l’elemento del rischio assume importanza fondamentale, rischio trasferito in capo all’operatore economico.
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