L’attività di cremazione come servizio pubblico secondo l’interpretazione dell’attuale normativa fornita da recente giurisprudenza

A seguito dello sviluppo della scelta di cremazione, in un quadro normativo scarno in cui la legge nazionale di riferimento è la L. 30 marzo 2001 n. 130 “Disposizioni in materia di cremazione e dispersione delle ceneri”, contenente, per inciso, alcune norme di principio la cui attuazione, in mancanza della prevista riforma del regolamento nazionale di polizia mortuaria, è stata effettuata dall’intervento normativo di gran parte delle regioni, diverse sono state le questioni che si sono poste all’attenzione degli operatori, delle istituzioni, della dottrina e della giurisprudenza. Di recente, con la sentenza n. 5447 del 30 giugno 2022, i giudici della V sezione del Consiglio di Stato si sono pronunciati, in una controversia tra Socrem e Comune di Firenze, su un tema di grande importanza, specialmente per le implicazioni che ne derivano, che riguarda la natura del servizio di cremazione.
Per facilitare la lettura, si procede con l’illustrazione della sentenza soffermandosi sinteticamente sui fatti, sui motivi di appello e riportando i passaggi decisivi della pronuncia dei giudici.

Fatto
Trattandosi di vicenda complessa, si ripercorrono brevemente i principali fatti alla base della pronuncia:
– Tra Socrem e il Comune di Firenze era stata stipulata (novembre 1884) una concessione in base alla quale il Comune di Firenze concedeva alla Socrem, a titolo gratuito e a tempo indeterminato, un’area del cimitero comunale con la finalità di costruire un tempio crematorio. Successivamente, il Comune stipulava una serie di convenzioni con Socrem per la gestione del servizio pubblico di cremazione al fine di assicurare la continuità del servizio di cremazione nelle more della definizione della procedura di project financing per la costruzione e gestione del nuovo tempio crematorio di Firenze.
– L’amministrazione comunale con ordinanza sindacale n. 546/2010 [1] ordinava a Socrem di assicurare il servizio pubblico di cremazione di defunti nelle more della definizione del project financing e/o dell’individuazione del nuovo soggetto gestore; successivamente con le deliberazioni di Consiglio comunale n. 7/2011 [2] e n. 33/2012 [3] aveva stabilito la necessità di una gestione in esclusiva del servizio di cremazione, con conseguente cessazione del servizio svolto da Socrem.
– Le suddette ordinanza e delibere erano state oggetto di un giudizio conclusosi con sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 7836 del 14 novembre 2019 con cui venivano dichiarati inammissibili il ricorso e i motivi aggiunti proposti da Socrem in primo grado e veniva annullata senza rinvio la sentenza appellata [4].
– A seguito di questa pronuncia, il Comune, con provvedimento n. 143646/2020 [5], ingiungeva alla Socrem di cessare l’attività di cremazione nei confronti dei propri soci e degli altri richiedenti e di liberare l’immobile con conseguente acquisizione al patrimonio comunale del crematorio.
– Socrem ricorreva al TAR chiedendo la sospensione dell’esecuzione dell’ingiunzione, e successivamente appellava il Consiglio di Stato, il quale con ordinanza n. 347/2021 riformava l’ordinanza cautelare del Tar Toscana n. 542/2020 e sollecitava la fissazione dell’udienza di merito davanti al Tar per una “lettura costituzionalmente orientata” della L. n. 130/2001 che regola l’attività di cremazione e per approfondire le conseguenze del regime giuridico introdotto.
– Il TAR Toscana con sentenza n. 1111/2021 respingeva il ricorso.
– La suddetta sentenza veniva sospesa dal Consiglio di Stato con decreto cautelare n. 4672/2021. Ad avviso dei giudici, richiedono approfondimento nel merito le complesse questioni sottese ai motivi di ricorso, inerenti, in particolare, alle conseguenze del mutato regime giuridico della gestione dei crematori e all’interpretazione, nell’ottica di una lettura costituzionalmente orientata, della disciplina di cui alla legge n. 130/2001, nonché all’eventuale effetto estintivo della concessione di uso del terreno nel cimitero comunale, a suo tempo stipulata tra l’Amministrazione e l’ente morale. Con la successiva ordinanza n. 5456/2021 veniva fissata l’udienza.

Motivi di appello:
1. Oggetto del contendere: secondo l’appellante è da rinvenirsi nell’attuale “vigenza di una concessione perpetua del 14 novembre 1884 mai revocata che, tra i diversi oggetti, include l’attività di cremazione, non costituente servizio pubblico, nei confronti dei propri soci”; mentre è pacifico che il servizio pubblico di cremazione, dall’entrata in vigore della L. n. 130/2001, sia gestito dai Comuni.
2. Mancata lettura costituzionalmente orientata della L. n. 130/2001 rispetto alle concessioni perpetue delle Socrem: la suddetta legge non prevede l’effetto estintivo automatico delle concessioni perpetue ad oggi “operanti e pienamente vigenti che possono essere revocate solo ed esclusivamente con le garanzie poste dall’articolo 21-quinquies della l. 241 del 1990. L’attività svolta (da Socrem Firenze) nel corso degli anni per il Comune è stata regolata da una convenzione proprio perché altrimenti l’attività verrebbe svolta nei confronti dei soli soci”.
3. La motivazione dell’investimento per il rinnovo degli impianti e del rinnovo dell’autorizzazione: l’appellante ritiene che tale investimento approvato nel 2014 (quindi successivo alle citate delibere comunali del 2011 e 2012) sia stato effettuato per poter garantire il servizio anche a vantaggio del Comune. Prosegue il ricorrente ritenendo che “La continuazione dell’attività di cremazione da parte della Socrem per i soli soci, attività autorizzata dal Comune per altri 15 anni, prevista dalla convenzione dell’1 marzo 2018, non si pone in concorrenza con l’attività del nuovo Tempio, essendo rivolta a soggetti ben diversi. (…) Dunque, per Socrem esiste oggi un servizio pubblico di cremazione svolto in via esclusiva dal Crematorio di Firenze S.p.a., società cui è stato affidato a seguito di procedura di project financing nel 2005, ma potrebbe esistere anche un diverso servizio “privato” di cremazione, il quale, essendo rivolto solo ad una utenza esclusiva e limitata, quale quella dei soli soci Socrem, non può in alcun modo essere qualificata come servizio pubblico”.
4. Presupposti per la revoca della concessione: il ricorrente lamenta che “il Comune potrebbe revocare la concessione solo seguendo le prescrizioni normative che ne circoscrivono la competenza (articolo 21-quinquies della l. 241 del 1990 [6], di natura cogente) e “soltanto per interesse pubblico”. In ogni caso, il titolo che regola il rapporto tra le parti (la concessione perpetua del 1884) escluderebbe che possa applicarsi l’accessione invocata dal Comune nell’ingiunzione del 9 giugno 2020.
L’affermazione sul regime demaniale del suolo sarebbe priva di rilievo giuridico, tenuto conto che nel caso specifico ci sarebbe stato un uso pacifico per oltre 100 anni, risultando integrati da tempo gli estremi di una sdemanializzazione tacita”.

Socrem, infine, propone istanza di rimessione della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 6, comma 2 della L. n. 130/2001 [7] alla Corte costituzionale, nella parte in cui non contiene alcuna disposizione sulle concessioni perpetue preesistenti della fine del 1800 per violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione, atteso che tali concessioni verrebbero private della tutela della L. n. 241/1990 garantita nell’ipotesi di revoca.

Decisione nel merito:
I giudici ritengono l’appello infondato e confermano le statuizioni contenute nella sentenza appellata. Di seguito si riportano i punti salienti:
– Dall’art. 6, co. 2 della L. n. 130/2001 consegue “la pacifica natura del servizio di cremazione quale servizio pubblico locale di rilevanza economica, la cui gestione spetta ai comuni e in relazione al quale non sono applicabili i principi sovranazionali in tema di concorrenza e di libera iniziativa economica privata (cfr. Cons. Stato, V, 2 aprile 2019, n. 2175)”.
– Per quanto riguarda la vigenza della concessione del 1884, i giudici ritengono che “l’effetto estintivo discende, quindi, direttamente dal mutato regime giuridico della gestione dei crematori, la cui titolarità è attribuita alle Amministrazioni comunali, che li potranno gestire nelle forme contemplate per i servizi pubblici locali a rilevanza economica, tra cui l’affidamento in concessione a privati, laddove il concessionario deve essere individuato con procedure di evidenza pubblica”.
– Secondo i giudici, la differente interpretazione, per cui sarebbe consentita la gestione dell’attività di cremazione anche da parte dei privati, non può sussistere perché vanificherebbe “la stessa ratio della disposizione contenuta nell’art. 6, comma 2, della legge n. 130/2001, nella parte in cui attribuisce esclusivamente ai Comuni la gestione dell’attività della cremazione e, ciò, mediante l’espressione di un potere discrezionale alle stesse Amministrazioni di individuare la forma di gestione più idonea, tra quelle previste nell’art. 113 del d.lgs. n. 267/2000”.
– I giudici richiamano la sentenza del Cons. Stato, V, 2 aprile 2019, n. 2175 nella parte in cui si indicano i riferimenti normativi in base ai quali è possibile qualificare l’attività di cremazione come servizio pubblico. Nel senso di una tale qualificazione “depongono le disposizioni della legge 30 marzo 2001, n. 130, che assoggettano la stessa:
– ad un sistema di tariffe amministrate (art. 5, comma 2) [8];
– al potere di programmazione regionale dei nuovi insediamenti (art. 6, comma 1) [9];
– alla gestione ai comuni «attraverso una delle forme previste dall’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267» (art. 6, comma 2);
– alla normativa tecnica nazionale di matrice ministeriale per quanto riguarda i limiti di emissione, degli impianti e per i materiali per la costruzione delle bare per la cremazione (art. 8) [10].
Per effetto delle citate disposizioni di legge l’offerta di impianti di cremazione è pertanto soggetta ad un potere conformativo dell’amministrazione…”.
– Dalla citata sentenza Consiglio di Stato n. 2175/2019, i giudici ricavano l’infondatezza della questione di costituzionalità posta dall’appellante: “non risponde a coerenza l’assunto che l’attività di cremazione delle salme si sostanzi nell’esercizio di un’impresa liberamente esercitabile da chiunque e soggetta alle dinamiche del mercato, dato che si tratta invece di un servizio pubblico, amministrativamente regolato sulla base delle disposizioni della legge n. 130 del 2001, in funzione del perseguimento degli interessi di carattere generale connaturati ad un’attività orientata a bisogni essenziali della persona; da questo inquadramento giuridico si trae un primo corollario, in base al quale le norme costituzionali e sovranazionali relative alle libertà economiche non sono immediatamente applicabili, nella misura in cui le stesse presuppongono un mercato formatosi per effetto dello spontaneo agire delle forze in esso presenti e sono quindi preordinate ad impedire assetti anticoncorrenziali dello stesso (la c.d. concorrenza nel mercato), laddove rispetto ad attività qualificabili come servizi pubblici – come si desume anche dall’art. 106, comma 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea – la regolazione amministrativa ad essi relativa deve invece limitarsi ad assicurare che l’affidamento degli stessi ad operatori economici avvenga in condizioni di trasparenza, imparzialità, parità di trattamento e non discriminazione (la c.d. concorrenza per il mercato, che si attua principalmente attraverso il rispetto dei modelli di evidenza pubblica allorché per la gestione dei servizi pubblici l’amministrazione titolare ricorra ad affidamento a privati: si rinvia al riguardo alla sentenza della Corte costituzionale del 23 novembre 2007, n. 401). Nel settore dei servizi pubblici l’offerta per la relativa gestione ed il mercato che da essa si sviluppa è dunque esogena rispetto alle ordinarie dinamiche economiche, in quanto proveniente da una scelta discrezionale dei pubblici poteri di carattere organizzatorio, orientata ad interessi di carattere generale (Cons. Stato, V, 2 aprile 2019, n. 2175)”.
– A conferma della natura necessariamente pubblica del servizio di cremazione, dell’incompatibilità della gestione diretta del servizio da parte di privati e della legittimità della cessazione degli affidamenti diretti viene richiamato il parere dell’AGCM, AS1140 del 21 luglio 2014 [11].
– La tesi della sdemanializzazione tacita del suolo, sostenuta dall’appellante, non è stata condivisa dai giudici secondo i quali è “evidente che oggetto della concessione è costituito dalla sola attività di cremazione” (…), e che “Il tempio è stato realizzato da Socrem in diritto di superficie, su terreno demaniale concessole in uso dal Comune: (…) e, come tale, inalienabile. Ne consegue che, dal momento in cui l’attività di cremazione per il cui svolgimento il terreno demaniale era stato concesso in uso diviene ex lege, ai sensi dell’art.6, comma 2, della legge n. 130 del 2001, un servizio pubblico di cui è titolare il solo Comune, la concessione stessa perde la sua causa e viene meno, e le opere che accedono al terreno realizzate in regime di diritto di superficie vengono acquisite per accessione dal Comune proprietario del suolo”.

In conclusione, si ritiene che la pronuncia sia di grande interesse per l’affermazione dei giudici secondo cui “…. per legge il servizio di cremazione può essere solo un servizio pubblico gestito dai comuni” e per le importanti implicazioni che ne derivano, che si possono così sintetizzare:
• la gestione spetta ai comuni che la esercitano nelle forme previste dalla legge per i servizi pubblici locali a rilevanza economica;
• conseguentemente, non è ammissibile la gestione diretta del servizio da parte di soggetti privati. Infatti, il Consiglio di Stato non accoglie l’interpretazione della Socrem per cui “… potrebbe esistere anche un diverso servizio “privato” di cremazione, il quale, essendo rivolto solo ad una utenza esclusiva e limitata, quale quella dei soli soci Socrem, non può in alcun modo essere qualificata come servizio pubblico” [12];
• al servizio di cremazione, riservato alla gestione pubblica, non sono applicabili le norme costituzionali e sovranazionali in tema di concorrenza e di libera iniziativa economica privata “….nella misura in cui le stesse presuppongono un mercato formatosi per effetto dello spontaneo agire delle forze in esso presenti e sono quindi preordinate ad impedire assetti anticoncorrenziali dello stesso (la c.d. concorrenza nel mercato), laddove rispetto ad attività qualificabili come servizi pubblici – come si desume anche dall’art. 106, comma 2, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea – la regolazione amministrativa ad essi relativa deve invece limitarsi ad assicurare che l’affidamento degli stessi ad operatori economici avvenga in condizioni di trasparenza, imparzialità, parità di trattamento e non discriminazione (la c.d. concorrenza per il mercato, che si attua principalmente attraverso il rispetto dei modelli di evidenza pubblica allorché per la gestione dei servizi pubblici l’amministrazione titolare ricorra ad affidamento a privati: si rinvia al riguardo alla sentenza della Corte costituzionale del 23 novembre 2007, n. 401). Nel settore dei servizi pubblici l’offerta per la relativa gestione ed il mercato che da essa si sviluppa è dunque esogena rispetto alle ordinarie dinamiche economiche, in quanto proveniente da una scelta discrezionale dei pubblici poteri di carattere organizzatorio, orientata ad interessi di carattere generale …” (Cons. Stato, V, 2 aprile 2019, n. 2175) [13];
• per quanto riguarda la revocabilità della concessione perpetua dell’area, secondo i giudici “… dal momento in cui l’attività di cremazione per il cui svolgimento il terreno demaniale era stato concesso in uso diviene ex lege, ai sensi dell’art.6, comma 2, della legge n. 130 del 2001, un servizio pubblico di cui è titolare il solo Comune, la concessione stessa perde la sua causa e viene meno, e le opere che accedono al terreno realizzate in regime di diritto di superficie vengono acquisite per accessione dal Comune proprietario del suolo”.

[1] Con l’ordinanza sindacale n. 546/2010 veniva ordinato a Socrem “… di assicurare la continuità e la regolarità del servizio pubblico di cremazione di defunti con le modalità già in essere, nelle more della definizione del project financing e/o dell’individuazione del nuovo soggetto gestore e, comunque, non oltre il 30/06/2012 o il diverso termine che verrà deciso dal Consiglio comunale”.
[2] Con la delibera C.C. n. 7 del 2011 veniva disposto “… 2. di dare atto che il regime di gestione del servizio pubblico di cremazione in essere nel Comune di Firenze rientra nella casistica di cui all’art. 23- bis, comma 8, lett. e) e, conseguentemente, la suddetta gestione da parte della So.Crem. è cessata ope legis al 31/12/2010; 3. di dare atto che, per le ragioni riportate nella parte narrativa, il suddetto servizio è intrinsecamente incompatibile con una pluralità di gestori e ne è indispensabile, invece, una gestione in esclusiva accentrata in un unico soggetto, cui occorre affidare, pertanto, il servizio stesso; 4. di dare atto che il Comune di Firenze ha già individuato, conformemente alla vigente normativa di settore, la forma di gestione, a regime, del servizio pubblico di cremazione nell’ambito del territorio comunale, attraverso il ricorso alla procedura di project financing già espletata e regolata dal contratto di concessione stipulato in data 27.07.05; 5. di dare mandato alla Direzione Patrimonio di avviare le procedure per l’acquisizione per accessione al patrimonio comunale del “vecchio” tempio crematorio di Firenze di proprietà superficiaria di So.Crem.; 6. di dare mandato, inoltre, ai competenti uffici comunali di garantire, per le ragioni riportate nella parte narrativa e nelle more della realizzazione e avvio della gestione del nuovo Tempio crematorio di Firenze, la continuità e la regolarità del servizio per gli utenti, incaricando conseguentemente sin da ora l’attuale gestore (Società per la cremazione So.Crem.) di proseguire, con le modalità già in essere, la gestione del servizio stesso fino alla realizzazione del nuovo tempio crematorio e, comunque, non oltre il 30/6/2012”;
[3] Con la delibera C.C. n. 33 del 2012, preso atto che “…ai sensi dell’art. 6 della L. n. 130/2001: “La gestione dei crematori spetta ai comuni che la esercitano attraverso una delle forme previste dall’art. 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali”; l’art. 113 del T.U.E.L. disciplina le modalità di gestione di servizi pubblici locali a rilevanza economica e che, pertanto, il servizio di cremazione rientra tra tali tipologie di servizi”, veniva stabilito “1) di ribadire …l’incompatibilità del servizio pubblico di cremazione con il regime della libera iniziativa economica privata e, conseguentemente, di confermare il mantenimento del regime di esclusiva del servizio, per le motivazioni di cui alla propria deliberazione n. 7/2011; 2) di garantire la continuità e la regolarità del servizio di cremazione, incaricando conseguentemente l’attuale gestore (…So.Crem. di Firenze) di proseguire la gestione, con le modalità già in essere, almeno fino al 31 Ottobre 2012 …”.
[4] Tar Toscana, Sez. I, sentenza n. 732/2016.
[5] Il provvedimento del Comune di Firenze, Direzione Patrimonio Immobiliare, prot. n. 143646/2020, ingiungeva a Socrem di “cessare ogni e qualsiasi attività di cremazione nei confronti di propri soci come di chiunque”, nonché “di rendere libero da persone e/o cose l’immobile destinato a Tempio Crematorio all’interno del Cimitero di Trespiano, in vista della cessazione del diritto di superficie che interessa tale immobile e della conseguente acquisizione al patrimonio comunale del Tempio Crematorio sopra descritto”, riservandosi “l’adozione di tutti gli atti che saranno ritenuti necessari al fine di realizzare l’acquisizione al patrimonio comunale del Tempio Crematorio sopradescritto”.
[6] Art. 21-quinquies (Revoca del provvedimento) L. n. 241/1990
1. Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. La revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo.
1-bis. Ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.
[7] Art. 6 (Programmazione regionale, costruzione e gestione dei crematori), co. 2 L. n. 130/2001
“2. La gestione dei crematori spetta ai comuni, che la esercitano attraverso una delle forme previste dall’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267.”
[8] Art. 5 (Tariffe per la cremazione), co. 2 L. n. 130/2001
“2. Con decreto del Ministro dell’interno, di concerto con il Ministro della sanità, sentite l’Associazione nazionale dei comuni italiani (ANCI), la Confederazione nazionale dei servizi (CONFSERVIZI), nonchè le associazioni maggiormente rappresentative che abbiano fra i propri fini quello della cremazione dei propri soci, sono stabilite, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le tariffe per la cremazione dei cadaveri e per la conservazione o la dispersione delle ceneri nelle apposite aree all’interno dei cimiteri.”
[9] Art. 6 (Programmazione regionale, costruzione e gestione dei crematori), co. 1 L. n. 130/2001
“1. Entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni elaborano piani regionali di coordinamento per la realizzazione dei crematori da parte dei comuni, anche in associazione tra essi, tenendo conto della popolazione residente, dell’indice di mortalità e dei dati statistici sulla scelta crematoria da parte dei cittadini di ciascun territorio comunale, prevedendo, di norma, la realizzazione di almeno un crematorio per regione”.
[10] Art. 8 (Norme tecniche) L. n. 130/2001
“1. Entro tre mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, con decreto del Ministro della sanità, di concerto con il Ministro dell’ambiente e con il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato, sono definite le norme tecniche per la realizzazione dei crematori, relativamente ai limiti di emissione, agli impianti e agli ambienti tecnologici, nonchè ai materiali per la costruzione delle bare per la cremazione.”
[11] AGCM, AS1140 “Comune di Torino – affidamento del servizio di cremazione”, del 21 luglio 2014 pubblicato sul bollettino n. 30 del 28/07/2014.
[12] Si veda il terzo motivo di censura della Socrem riportato nella sentenza in esame.
[13] Si veda la parte della sentenza in esame relativa alla ritenuta infondatezza dei motivi di appello.