Ricognizione sullo Jus Sepulchri: l’istituto dell’immemoriale

Cara Redazione,

a seguito di un evento luttuoso devo tumulare un mio congiunto nella cappella di famiglia (risale al 1932… almeno così mi è stato detto), ma non trovo l’atto formale per dimostrare in sede di istruttoria lo jus sepulchri. Insomma la tomba in questione è della mia famiglia ma non riesco a provarlo, il comune, allora, ha congelato il procedimento in attesa dei necessari chiarimenti. Come mi debbo comportare?

Per tentare, anche solo timidamente, di offrire una risposta seria e plausibile al Suo quesito occorrono alcune premesse, così da enucleare bene la questione in tutti i suoi passaggi logico-formali.

1. i diritti vantati su costruzioni cimiteriali e sepolture private sono regolati da norme speciali quali il regolamento comunale di polizia mortuaria ed il contratto di concessione.

2. Bisogna sempre distinguere tra titolarità delle concessioni cimiteriali (ossia a chi è intestata la tomba) e gli atti di disposizione su salme, cadaveri, resti mortali, ossa o ceneri. Questi ultimi seguono il criterio dello jus sanguinis, siccome sono legati ai vincoli di consanguineità.
I diritti sui sepolcri presentano, come sempre, un forte ‘mix’ tra diritto pubblico e diritto privato, ma anche si caratterizzano per il fatto che il diritto di sepolcro (= nel senso di essere sepolti) e’ principalmente un diritto personale, collegato all’appartenenza della famiglia (discendenza), e i cui elementi di patrimonialita’, pur presenti, sono strumentali al diritto principale, quello di essere sepolti, che e’ di natura personale.

Va anche ricordato come il sepolcro familiare si trasformi in ereditario solo quando vi sia l’assenza di discendenti del concessionario del sepolcro (sempre se il regolamento comunale di polizia mortuaria, prevede che i discendenti subentrino nella posizione del concessionario alla morte di questi).

Di norma, quando manchi un titolo, sarebbe necessaria una sentenza che ne tenga luogo, secondo i criteri generali dell’ordinamento. Ma, se come presumo, la concessione non e’ recentissima immagino non sia stato possibile trovare la delibera (un tempo, sempre del consiglio comunale) di concessione o, se ancora più lontana nel tempo, l’approvazione della GPA e/o del Prefetto alla concessione.

Di solito è il regolamento comunale di polizia mortuaria a dettare regole e procedure per disciplinare l’uso delle sepolture private (semplici loculi oppure anche cappelle gentilizie) al fine di razionalizzare le risorse (il patrimonio di edilizia cimiteriale non è infinitamente ampliabile) ed occupare proficuamente tutti i posti salma disponibili almeno per il tempo di sepoltura legale.

Da comune a comune, quindi, possono sussistere anche enormi discrepanze operative, perché è il regolamento cittadino, in ultima analisi, a fissare i termini entro cui un soggetto può disporre di un manufatto cimiteriale per esservi sepolto oppure per dare sepoltura (Jus Inferendi in Sepulchrum) ad un proprio famigliare.

Nel caso da Lei prospettato pare di capire che una tomba, fisicamente individuata in un preciso edificio, collocato entro il recinto cimiteriale di un camposanto italiano, è una sorta di res derelicta perché non è rientrata nella piena disponibilità del comune, il quale potrebbe assegnarla a nuovi concessionari ed è stato smarrito il contratto in cui nel lontano 1932 qualcuno (forse un Suo antenato) ottenne la concessione di una determinata superficie di terreno per l’edificazione di una cappella gentilizia.

Enumero, qui di seguito, la sintesi di alcuni concetti ed istituti giuridici la cui conoscenza è indispensabile per ragionare correttamente sul regime normativo della polizia mortuaria.

Concessione cimiteriale: atto con il quale un soggetto di diritto pubblico cede l’uso di uno spazio sepolcrale sottraendolo alla destinazione in uso collettiva per limitarne il godimento ad un agente definito (persona fisica o persona giuridica) denominato concessionario.

Decadenza di una concessione cimiteriale: atto unilaterale del comune in forza del quale s’interrompe la concessione prima della naturale scadenza per inadempienza del concessionario (esempio; il concessionario omette colpevolmente di garantire la dovuta manutenzione)

Revoca della concessione: atto unilaterale del comune con cui s’interrompe la concessione prima della naturale scadenza per motivi di pubblica utilità (esempio: non c’è più la possibilità di allargare il cimitero ed, allora, il comune avoca a sè tombe molto vecchie per liberare spazi).

Siccome la realizzazione del sepolcro privato è datata 1932 immagino si tratti di una concessione perpetua (la cosidetta tomba “eterna”).

Le soluzioni tecnicamente esperibili sono diverse:

Purtroppo talvolta i contratti originali sono andati perduti, vuoi a causa della guerra, di incendi, furti o semplice disattenzione. Per cui la famiglia dovrebbe effettuare una ricerca approfondita di come le sia realmente pervenuta la cappella, attraverso anche degli incontri con suoi familiari. Si consiglia di richiedere una dettagliata ricognizione al Comune, il quale deve mantenere traccia nei propri archivi delle concessioni effettuate. In caso di assenza di contratto originario di concessione (attenzione un Comune può essere anche frutto di separazione da un Comune preesistente e quindi la documentazione originaria potrebbe essere all’archivio del Comune padre) o almeno della prova del pagamento dell’area, o ancora del rilascio della autorizzazione alla costruzione, chieda al Comune di verificare che vi sia stato un uso continuativo della Cappella da parte della sua famiglia nel tempo (è provabile facendo la ricerca nei registri delle sepolture cimiteriali che sono in archivio comunale, producendo anche l’elenco con fotografia, delle iscrizioni tombali). Se si ottiene la prova della sepoltura continuativa nella Cappella e non si trova invece niente altro è possibile avviare una procedura per riconoscere egualmente il diritto attraverso l’istituto dell’immemoriale.

Il comune quale titolare ultimo del cimitero (le aree sepolcrali ai sensi del Codice Civile sono demanio comunale non alienabile nè usucapibile) individua una tomba di oltre 70 anni (quella di cui Lei mi parla) e, poiché il contratto di concessione è andato perduto o smarrito decide discrezionalmente:

1. di mantenere inalterato lo status quo (soluzione furbesca in stile Ponzio Pilato)
2. di esplicare un indagine per risalire al titolare della concessione o ai suoi eredi legittimi che gli sono subentrati nel diritto che egli vantava sulla tomba, per regolarizzare nuovamente il rapporto concessorio, sempre che la famiglia non si sia estinta, ed allora si potrebbe proficuamente esperire l’istituto dell’abbandono amministrativo
3. di pronunciare la decadenza della concessione cimiteriale oggetto del contendere perché la documentazione cartacea è andata perduta e non si può più risalire al concessionario oppure ai suoi eredi, oppure per non uso della tomba protratto per lungo tempo, per incuria o stato d’abbandono.

Eventuali concessioni perpetue concesse a partire dal 10/2/1976 sono nulle di diritto.

E’ discutibile possa valutarsi una possibilità di sanare tale vizio, dato che il divieto di perpetuità dovrebbe, a rigore, essere fatta risalire al 28/10/1941 (ma e’ stato mantenuto in termini equivoci fino al 9/2/1976 per vari ordini di considerazioni).
Al più potrebbe pensarsi a definire che le concessioni indebitamente poste in essere scontino il limite massimo ammesso (99 anni).
Al fine di tutelare memoria storica, patrimonio culturale e catene d’affetti la prassi e la dottrina negli ultimi 200 anni (dall’editto napoleonico di Saint Clud del 1806 per effetto del quale i cimiteri divenivano proprietà comunale e non più della chiesa) hanno elaborato l’istituto dell’immemoriale.

II regolamento comunale di polizia mortuaria potrebbe, per altro, individuare procedimenti di concreta attuazione dell’istituto dell’immemoriale più dettagliati, fermi restandone, tuttavia, gli elementi sostanziali. La caratteristica dell’istituto consiste nell’esercizio di un diritto che si presume legittimo in quanto fondato sulla vetustas, senza che ne sussista un titolo formale. In altri termini, si presume che sussista, o sia sussistito, un titolo di possesso del diritto e che la situazione di fatto ne sia a conseguenza. II problema, a questo punto, si sposta sulla prova di legittimità del possesso del diritto.

La materia e’ abbastanza poco nota, in quanto l’istituto giuridico dell’immemoriale e’ stato espressamente superato con l’Unita’ d’Italia (L. 20/3/1865, n. 2248, allegato A) per i rapporti di diritto privato, potendo persistere, a certe limitate condizioni, in rapporti di diritto pubblico.

Spetta/spetterebbe al giudice dichiarare la sussistenza del diritto esercitato in mancanza del titolo.

Diciamo che, a rigore, l’istituto dell’immemoriale e’ stato oggetto dell’ultimo intervento da parte della Corte di Cassazione nel 1963 (sentenza non proprio recentissima) e che avrebbe senso solo in sede di accertamento giudiziale di un diritto, ma a condizione che si tratti di un diritto ‘pubblico’, con esclusione di ogni componente privatistica o patrimoniale.

Tuttavia, proprio per le difficoltà che possono aversi rispetto a concessioni di lontanissima data o, anche, antecedenti l’Unità d’Italia, non si può escludere a priori che possa inserirsi nei Regolamenti comunali di polizia mortuaria l’istituto (e taluni ‘schemi’ lo fanno), cosa che puo’ avvenire con due modalita?:
a) quella piu’ seria sarebbe di farvi riferimento, in modo che chi reclama un diritto d’uso di un sepolcro privato possa adire al giudice per far accertare il diritto di cui ritiene di essere titorlae, recependo la decisione del giudice;
b) quella di trasformare gli strumenti di prova dell’immemoriale in un procedimento amministrativo di accertamento del diritto vantato (qualche piccola perplessità sorge per il fatto che, così facendo, l’attività amministrativa sconfinerebbe in quella giurisdizionale).

L’immemoriale è una sorta di sanatoria basata sulla prova storica con cui regolarizzare rapporti esistenti di fatto di cui, purtroppo, si siano smarriti gli incartamenti, per eventi bellici, disgrazie, calamità naturali.

Esempio: durante un incendio brucia completamente l’archivio dell’ufficio di polizia mortuaria della mia città, dove sono archiviati tutti i contratti.

La mia famiglia era titolare di una cappellina gentilizia in cui sono tumulati feretri e resti mortali dei miei nonni, dei miei genitori e di mio fratello, mentre io sono l’unico superstite dell’antico casato.

Anche se non c’è più un papiro cartaceo con la stipula del contratto, sottoscritto in epoca lontana da mio nonno (il fondatore del sepolcro) risulta abbastanza agevole dimostrare come la mia famiglia potesse legittimamente vantare un diritto su quell’edicola funeraria: ossia il diritto di ogni membro della mia famiglia ad esser lì sepolto e di tale diritto io, quale unico superstite della dinastia, sono titolare, ossia io da cadavere ho il diritto di esser ivi sepolto sino al completamento dei posti salma (Art. 93 comma 1 DPR 285/1990) oppure possono decidere che al mio posto sia tumulato un mio famigliare (coniuge, figlio…) secondo lo Jus Inferendi in Sepulchrum

Qualora i loculi disponibili fossero tutti occupati potrei sempre ricever sepoltura in quegli stessi avelli sotto forma di ceneri o di semplice ossame, oppure si potrebbe richiedere la riduzione dei feretri già presenti entro cassettina ossario così da ricavare un nuovo posto salma.

Conviene, comunque, attivarsi presso gli uffici competenti al fine di veder riconosciuti i propri diritti, tentando tutte le possibili “mosse e contromosse” contemplate dalla legge.

Una cappella gentilizia, magari a concessione perpetua, è un lascito importante, perchè lasciarselo scippare?

Post scriptum con l’avvento del DPR 803/1975, conosciuto anche come il vecchio regolamento di polizia mortuaria, sostituito dal DPR 285 del 10 settembre 1990 non è più possibile ottenere concessioni perpetue. La durata massima di una concessione cimiteriale è di 99 anni salvo rinnovo.

Distinti saluti

la redazione.